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Un'idea che non sia pericolosa non merita affatto di essere chiamata idea

Oscar Wilde
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 Consulenza online gratuita... di Gianfranco Modica

Di seguito tutti gli interventi pubblicati sul sito, in ordine cronologico.
 
 

 

1.1. Parte ricorrente, la JULIE ITALIA s.r.l., agisce per il riconoscimento del diritto di “accesso civico” ai sensi del D.lgs. 33/2013 in relazione alla propria istanza del 18.04.2014 con cui aveva chiesto l’ostensione degli atti che hanno portato all’assegnazione dei fondi del POR – FESR Regione Campania. Afferma, infatti, la ricorrente che la Regione avrebbe pubblicato sul proprio sito web esclusivamente l’indicazione dei beneficiari dei finanziamenti, del progetto e dell’importo finanziato, mentre sarebbe stata tenuta a pubblicare tutti i documenti di cui agli artt. 26 e 27 D.lgs. 33/2013.

1.2. Sostiene, poi, parte ricorrente che, alla propria richiesta, l’Amministrazione avrebbe opposto un sostanziale diniego con la nota 310872 del 07.05.2014 rimandando a un link dove non sarebbero presenti tutte le informazioni la cui pubblicazione è imposta dalle citate norme.

2.1. L’Amministrazione chiede il rigetto del ricorso affermando che:

-) la richiesta in oggetto sarebbe mal posta, trattandosi in realtà di un accesso cd. procedimentale classico (ex L.241/1990) per l’evidente interesse diretto della ricorrente;

-) gli atti richiesti sono stati formati prima dell’entrata in vigore del D.lgs. 33/2013 con conseguente applicazione solo della disciplina relativa all’accesso cd. procedimentale ex L. 241/1990;

-) comunque, per la genericità della richiesta, non riferita ad atti specifici, non era stato possibile soddisfare la pretesa del ricorrente.

2.2. All’esito dell’udienza camerale del 22.10.2014, il ricorso era trattenuto in decisione.

DIRITTO

3.1. In linea generale, va detto che, con il D.lgs. 33/2013, il legislatore italiano ha modificato la prospettiva del diritto di accesso; all’accesso procedimentale classico di cui gli artt. 22 e ss L. 241/1990, necessariamente collegato alle specifiche esigenze del richiedente (need to know), si è aggiunto il cd. accesso civico – mutuato anche dall’esempio degli ordinamenti anglosassoni (si veda il Freedom of Information Act, cd. FOIA statunitense) e da specifici settori dell’ordinamento (per la materia ambientale, v. la Convenzione di Aarhus, recepita con L. 195/2005) – che garantisce all’intera collettività il diritto di conoscere gli atti adottati dalla pubblica amministrazione in funzione di controllo generalizzato da parte dell’opinione pubblica e di piena realizzazione del principio trasparenza (right to know).

3.2. In questa prospettiva vanno lette le affermazioni di principio riportate ai primi articoli del decreto legislativo 33/2013 secondo cui la trasparenza:

- è intesa come accessibilità totale delle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività delle pubbliche amministrazioni, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche» (art. 1 co. 1);

- «concorre ad attuare il principio democratico e i principi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell’utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla nazione»;

- è «condizione di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici e sociali, integra il diritto ad una buona amministrazione e concorre alla realizzazione di una amministrazione aperta, al servizio del cittadino» (art. 1 co. 2).

3.3. Tali disposizioni, poi, sono pienamente e direttamente applicabili alle Regioni e agli Enti locali in quanto tutti gli obblighi contemplati dal decreto vengono intesi quali «livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche a fini di trasparenza, prevenzione, contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione, a norma dell’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione e costituiscono altresì esercizio della funzione di coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dell’amministrazione statale, regionale e locale, di cui all’articolo 117, secondo comma, lettera r), della Costituzione» (art. 1 co. 3).

4.1. Quanto precede dimostra non solo la piena applicabilità della disciplina all’ente intimato (che, del resto, non contesta questo aspetto), ma anche la necessità di interpretare le norme del decreto in modo funzionale a che venga effettivamente perseguita la finalità di rendere pienamente trasparente l’azione dei pubblici poteri, affinché vi sia piena attuazione del principio democratico e dei principi costituzionali.

4.2. Alla luce di tale conclusione, va analizzata l’eccezione dell’amministrazione relativa alla circostanza che le disposizioni del decreto (in vigore dal 20.04.2013) non sarebbero applicabili ad atti relativi a un bando “indiscutibilmente anteriore” all’entrata in vigore del decreto, perché relativo ai fondi POR FESR 2007-2013.

4.3. Ebbene, tale conclusione pecca di formalismo e, del resto, se il decreto fosse applicabile ai soli atti formatisi dopo la sua entrata in vigore, l’effettiva operatività delle sue disposizioni risulterebbe procrastinata anche in misura assai rilevante; si pensi, ad esempio, agli obblighi di pubblicazione delle piante organiche, dei dati organizzativi, dei dati sui compensi a favore dei titolari di determinati incarichi che, declinando il principio affermato dalla Regione, incorrerebbero nell’obbligo di pubblicazione solo allorché venisse adottato un “nuovo” atto in materia (ad es. di rideterminazione della pianta organica o del compenso), mentre non sarebbero da pubblicarsi gli atti che, pure, ‘reggono’ la situazione attuale, se perfezionatisi prima dell’entrata in vigore del decreto.

4.4. Il principio da affermare è, all’opposto, che gli atti che dispieghino ancora i propri effetti siano da pubblicare, nelle modalità previste, secondo quanto disposto dall’art. 8 co. 3 del d.lgs. 33/2013 che, appunto, prevede l’obbligo di pubblicare gli atti contenenti i dati previsti dal decreto medesimo «per un periodo di 5 anni, decorrenti dal 1° gennaio dell’anno successivo a quello da cui decorre l’obbligo di pubblicazione, e comunque fino a che gli atti pubblicati producono i loro effetti». In tal senso, depone anche la circolare n. 2/2013 del 19.07.2013 del dipartimento della funzione pubblica (al par. 1.3, primo capoverso), con cui si è inteso fornire alle amministrazioni le prime indicazioni operative circa gli obblighi di pubblicazioni previsti dal decreto; essa chiarisce, infatti, che gli obblighi di pubblicazione divengono efficaci alla data di entrata in vigore del decreto senza che sia necessario attendere alcun decreto applicativo, così ribadendo, ulteriormente, la necessità che la disciplina divenga immediatamente effettiva.

4.5. Nel caso di specie, non è contestato che il programma POR FESR 2007-2013 fosse operativo all’atto dell’entrata in vigore del decreto e che la gran parte dei finanziamenti ancora oggi non sia stato erogata (si prevede di erogare tutto il finanziamento entro l’ottobre 2015; la quota più consistente del finanziamento, ancora erogato solo in ragione del 30% della somma stanziata, è, infatti, stata attribuita a un’agenzia di comunicazione ‘in house’ della Regione Campania; v. doc. depositato all’udienza del 22.10.2014 da parte ricorrente, relativo all’elenco affidamenti per il piano di comunicazione POR FESR); esso è, quindi, ricompreso negli obblighi di pubblicazione di cui al decreto e, del resto, tale conclusione è confermata dallo stesso contegno della Regione Campania che ha effettivamente pubblicato sul sito internet gli atti del relativo procedimento, pur se, come meglio si dirà a breve, non con la completezza richiesta dal d.lgs. 33/2013.

5.1.1. L’Amministrazione, poi, contesta che la parte ricorrente avrebbe dovuto far ricorso, comunque, all’accesso procedimentale classico di cui alla L. 241/1990 poiché si tratta di un soggetto potenzialmente interessato all’assegnazione dei fondi POR FESR; l’argomento è destituito di fondamento in quanto l’accesso civico è uno strumento che si aggiunge a quelli esistenti, senza eliderli, ma sovrapponendosi agli stessi.

5.1.2. L’accesso tradizionale di cui alla L. 241/1990 continua ad operare con i propri diversi presupposti e disciplina, ma la circostanza che un soggetto possa essere titolare di una posizione differenziata tale da essere tutelata con tale tipologia di accesso, non impedisce certo al medesimo soggetto di avvalersi dell’accesso civico, qualora ne ricorrano i presupposti. Per gli atti compresi negli obblighi di pubblicazione di cui al D.lgs. 33/2013, quindi, potranno operare cumulativamente tanto il diritto di accesso ‘classico’ ex L. 241/1990 quanto il diritto di accesso civico ex D.lgs. 33/2013, mentre, per gli atti non rientranti in tali obblighi di pubblicazione, opererà, evidentemente, il solo diritto di accesso procedimentale ‘classico’ di cui alla L. 241/1990.

5.1.3. A ragionare diversamente, si giungerebbe al risultato che il cittadino privo di interesse specifico potrebbe far ricorso all’accesso civico di cui al D.lgs. 33/2013, mentre il soggetto portatore di un interesse specifico dovrebbe dimostrare i più stringenti presupposti sottesi all’interesse procedimentale di tipo tradizionale (art. 22 L. 241/1990). Anche tale eccezione è, quindi, priva di fondamento.

5.2.1. Infine, la Regione Campania contesta la genericità della richiesta che non le avrebbe consentito di capire quali siano gli atti di cui il ricorrente avrebbe chiesto la pubblicazione.

5.2.2. Tale contestazione, peraltro, rivela l’equivoco di fondo in cui è ricaduto l’ente intimato che continua a far applicazione dei principi di cui agli artt. 22 e ss. L. 241/1990 rispetto a una richiesta di accesso civico ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. 33/2013; la richiesta della parte (in atti) è chiaramente riferita agli elementi la cui pubblicazione obbligatoria è direttamente imposta dagli artt. 26 e 27 del d.lgs. 33/2013 e, quindi, non necessita di particolari specificazioni. Gli atti contemplati dal d.lgs. 33/2013, quindi, ben possono essere richiesti facendo un sintetico riferimento alle norme che ne prevedono la pubblicazione.

6.1. Superata la questione circa l’‘an’ dell’obbligo di pubblicazione e la corrispondente sussistenza del diritto all’accesso civico secondo le modalità del decreto legislativo 33/2013, va esaminata la questione relativa alla correttezza dell’operato dell’Amministrazione che ha pubblicato solo talune informazioni e, in particolare, secondo quanto è dato rilevare dal documento depositato all’odierna udienza camerale da parte ricorrente (elenco affidamenti, cit.): a) il nome del beneficiario del finanziamento; b) l’indicazione del tipo di progetto; c) l’importo finanziato; d) la durata del servizio; e) l’importo liquidato.

6.2. Le norme invocate, artt. 26 e 27 d.lgs. 33/2013, da parte ricorrente stabiliscono, invece, quanto segue:

-) «1. Le pubbliche amministrazioni pubblicano gli atti con i quali sono determinati, ai sensi dell’articolo 12 della legge 7 agosto 1990, n. 241, i criteri e le modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi per la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e per l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati. 2. Le pubbliche amministrazioni pubblicano gli atti di concessione delle sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari alle imprese, e comunque di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati ai sensi del citato articolo 12 della legge n. 241 del 1990, di importo superiore a mille euro(…)» (art. 26 co. 1 e 2);

-) «1. La pubblicazione di cui all’articolo 26, comma 2, comprende necessariamente, ai fini del comma 3 del medesimo articolo:

a) il nome dell’impresa o dell’ente e i rispettivi dati fiscali o il nome di altro soggetto beneficiario;

b) l’importo del vantaggio economico corrisposto;

c) la norma o il titolo a base dell’attribuzione;

d) l’ufficio e il funzionario o dirigente responsabile del relativo procedimento amministrativo;

e) la modalità seguita per l’individuazione del beneficiario;

f) il link al progetto selezionato e al curriculum del soggetto incaricato.

2. Le informazioni di cui al comma 1 sono riportate, nell’ambito della sezione «Amministrazione trasparente» e secondo modalità di facile consultazione, in formato tabellare aperto che ne consente l’esportazione, il trattamento e il riutilizzo ai sensi dell’articolo 7 e devono essere organizzate annualmente in unico elenco per singola amministrazione» (art. 27).

6.3. Appare, quindi, evidente che non tutte le informazioni richieste siano state pubblicate e, in particolare, che manchino i documenti di cui ai punti d), e) ed f) del citato art. 27 d.lgs. 33/2013 ( d) l’ufficio e il funzionario o dirigente responsabile del relativo procedimento amministrativo; e) la modalità seguita per l’individuazione del beneficiario; f) il link al progetto selezionato e al curriculum del soggetto incaricato).

7.1. Tanto premesso, in ragione della fondatezza del ricorso nei termini appena precisati, deve essere ordinato all’amministrazione di pubblicare i documenti di cui alle lettere d), e) ed f) dell’art. 27 co. 1 d.lgs. 33/2013 con le modalità descritte nel secondo comma del medesimo articolo.

7.2. La novità della questione in rapporto alla questione di diritto intertemporale induce alla integrale compensazione delle spese di lite.

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Contesto normativo

 Il diritto dell’Unione

3        I considerando 18, 23 e 25 della direttiva 2000/78 sono così formulati:

«(18) La presente direttiva non può avere l’effetto di costringere le forze armate nonché i servizi di polizia, penitenziari o di soccorso ad assumere o mantenere nel posto di lavoro persone che non possiedano i requisiti necessari per svolgere l’insieme delle funzioni che possono essere chiamate ad esercitare, in considerazione dell’obiettivo legittimo di salvaguardare il carattere operativo di siffatti servizi.

(…)

(23)      In casi strettamente limitati una disparità di trattamento può essere giustificata quando una caratteristica collegata (…) all’età (…) costituisce un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa, a condizione che la finalità sia legittima e il requisito sia proporzionato. (…)

(…)

(25)      Il divieto di discriminazione basata sull’età costituisce un elemento essenziale per il perseguimento degli obiettivi definiti negli orientamenti in materia di occupazione e la promozione della diversità nell’occupazione. Tuttavia in talune circostanze, delle disparità di trattamento in funzione dell’età possono essere giustificate e richiedono pertanto disposizioni specifiche che possono variare secondo la situazione degli Stati membri. È quindi essenziale distinguere tra le disparità di trattamento che sono giustificate, in particolare, da obiettivi legittimi di politica dell’occupazione, mercato del lavoro e formazione professionale, e le discriminazioni che devono essere vietate».

4        Ai sensi dell’articolo 1 della direttiva 2000/78, essa mira a stabilire un quadro generale per la lotta alle discriminazioni fondate sulla religione o le convinzioni personali, gli handicap, l’età o le tendenze sessuali, per quanto concerne l’occupazione e le condizioni di lavoro al fine di rendere effettivo negli Stati membri il principio della parità di trattamento.

5        L’articolo 2 della direttiva di cui trattasi così dispone:

«1.      Ai fini della presente direttiva, per “principio della parità di trattamento” si intende l’assenza di qualsiasi discriminazione diretta o indiretta basata su uno dei motivi di cui all’articolo 1.

2.      Ai fini del paragrafo 1:

a)      sussiste discriminazione diretta quando, sulla base di uno qualsiasi dei motivi di cui all’articolo 1, una persona è trattata meno favorevolmente di quanto sia, sia stata o sarebbe trattata un’altra in una situazione analoga;

(…)».

6        L’articolo 3, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2000/78 precisa quanto segue:

«Nei limiti dei poteri conferiti alla Comunità, la presente direttiva si applica a tutte le persone, sia del settore pubblico che del settore privato, compresi gli organismi di diritto pubblico, per quanto attiene:

a)      alle condizioni di accesso all’occupazione e al lavoro, sia dipendente che autonomo, compresi i criteri di selezione e le condizioni di assunzione indipendentemente dal ramo di attività e a tutti i livelli della gerarchia professionale, nonché alla promozione».

7        L’articolo 4, paragrafo 1, della medesima direttiva così recita:

«Fatto salvo l’articolo 2, paragrafi 1 e 2, gli Stati membri possono stabilire che una differenza di trattamento basata su una caratteristica correlata a un[o] qualunque dei motivi di cui all’articolo 1 non costituisca discriminazione laddove, per la natura di un’attività lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, tale caratteristica costituisca un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa, purché la finalità sia legittima e il requisito proporzionato».

8        L’articolo 6 della direttiva 2000/78 prevede quanto segue:

«1. Fatto salvo l’articolo 2, paragrafo 2, gli Stati membri possono prevedere che le disparità di trattamento in ragione dell’età non costituiscano discriminazione laddove esse siano oggettivamente e ragionevolmente giustificate, nell’ambito del diritto nazionale, da una finalità legittima, compresi giustificati obiettivi di politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale, e i mezzi per il conseguimento di tale finalità siano appropriati e necessari.

Tali disparità di trattamento possono comprendere in particolare:

(…)

c)       la fissazione di un’età massima per l’assunzione basata sulle condizioni di formazione richieste per il lavoro in questione o la necessità di un ragionevole periodo di lavoro prima del pensionamento.

(…)».

 Il diritto spagnolo

9        In Spagna ciascuna delle 17 Comunità autonome (Comunidades Autónomas) ha adottato leggi o norme regolamentari relative allo statuto della polizia locale, ampiamente divergenti quanto all’età massima per accedere alla professione in parola. Mentre, infatti, talune leggi la fissano in 30 anni o più, altre non stabiliscono limite alcuno.

10      L’articolo 18, paragrafo 6, della legge 2/2007 della Comunità autonoma del Principato delle Asturie, recante coordinamento dei corpi delle varie polizie locali (Ley 2/2007 de Coordinación de las Policías Locales de la Comunidad Autonóma del Principado de Asturias), del 23 marzo 2007 (BOE n. 169, del 16 luglio 2007), precisa le funzioni degli agenti della polizia locale nei seguenti termini:

«Assistenza ai cittadini, protezione di persone e beni, detenzione e custodia degli autori di atti criminosi, pattugliamento a scopo preventivo, controllo della circolazione stradale, e ogni altra funzione simile che sia attribuita dai relativi superiori».

11      L’articolo 32, lettera b), della legge in parola stabilisce, in particolare, quale condizione generale per l’ammissione nel corpo della polizia locale che occorre:

«(…)

b)      avere almeno 18 anni e non oltrepassare l’età di 30 anni».

12      La legge 2/2007 è stata adottata a titolo delle competenze che la Costituzione spagnola attribuisce alle Comunità autonome, nell’ambito della legge organica 2/1986, relativa alle forze e ai corpi di pubblica sicurezza (Ley Orgánica 2/1986 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad), del 13 marzo 1986 (BOE n. 63, del 14 marzo 1986).

13      L’articolo 11, paragrafo 1, della legge organica 2/1986 conferisce alle forze e ai corpi di pubblica sicurezza dello Stato le seguenti funzioni:

«Le forze e i corpi di pubblica sicurezza dello Stato hanno la missione di tutelare il libero esercizio dei diritti e delle libertà e di garantire la sicurezza dei cittadini svolgendo le seguenti funzioni:

a)      vegliare sul rispetto delle leggi e delle disposizioni generali, eseguendo gli ordini ricevuti dalle autorità, nell’ambito delle loro rispettive competenze;

b)      aiutare e proteggere le persone e garantire la protezione e la sorveglianza dei beni che si trovino minacciati per una qualunque causa;

c)      sorvegliare e proteggere gli impianti e gli edifici pubblici che lo necessitino;

d)      garantire la protezione e la sicurezza di alte personalità;

e)      mantenere e ristabilire, eventualmente, l’ordine e la sicurezza pubblica;

f)      prevenire la commissione di reati;

g)      indagare sui reati al fine di scoprirne e arrestarne i presunti autori, sequestrare gli strumenti, i prodotti e le prove dei reati e metterli a disposizione del giudice o del tribunale competente, e redigere le relazioni tecniche e le perizie pertinenti;

h)      raccogliere, ricevere e analizzare tutte le informazioni che rivestano un interesse per l’ordine e la sicurezza pubblica, nonché studiare, pianificare, e mettere in atto i metodi e tecniche di prevenzione della criminalità;

i)      collaborare con i servizi della protezione civile nei casi di rischi gravi, di catastrofe o di calamità pubblica, in conformità delle condizioni fissate nella legislazione sulla protezione civile».

14      L’articolo 53, paragrafo 1, della legge organica 2/1986, che stabilisce le funzioni attribuite ai corpi di polizia locale, è così formulato:

«I corpi di polizia locale svolgono le seguenti funzioni:

a)      proteggere le autorità degli enti locali e garantire la sorveglianza o custodia dei relativi edifici e impianti;

b)      regolare e dirigere la circolazione nei centri urbani e occuparsi della segnaletica, in conformità delle norme sulla circolazione;

c)      redigere i rapporti dei sinistri stradali avvenuti nei centri urbani;

d)      svolgere funzioni di polizia amministrativa per quanto riguarda le ordinanze, i decreti e altre disposizioni del Comune che ricadano nel loro ambito di competenza;

e)      partecipare alle funzioni di polizia giudiziaria (…)

f)      prestare soccorsi in caso di incidente, di catastrofe o di pubblica calamità, partecipando, come previsto dalla legge, all’attuazione dei piani di protezione civile;

g)      svolgere attività di prevenzione e fare quanto possibile per impedire la commissione di reati (…)

h)      sorvegliare gli spazi pubblici e collaborare, su richiesta, con le forze e corpi di sicurezza dello Stato e con la polizia delle Comunità autonome alla tutela delle manifestazioni e al mantenimento dell’ordine in occasione di grandi assembramenti;

i)      cooperare, su richiesta, alla composizione di conflitti privati».

 Procedimento principale e questione pregiudiziale

15      L’8 aprile 2013 il sig. Vital Pérez ha proposto un ricorso dinanzi al giudice del rinvio avverso la decisione del 7 marzo 2013 dell’Ayuntamiento con cui si approvavano le condizioni specifiche previste da un bando di concorso, indetto al fine di coprire quindici posti di agente della polizia locale.

16      Il sig. Vital Pérez contesta la legittimità del punto 3.2 di tale bando, che impone il limite di età non superiore ai 30 anni per i candidati. A parere del ricorrente, nel procedimento principale siffatto requisito violerebbe il suo diritto fondamentale, sancito dalla Costituzione spagnola e dalla direttiva 2000/78, di partecipare, in condizioni di parità, alle funzioni pubbliche.

17      Il sig. Vital Pérez chiede l’annullamento del menzionato punto 3.2 poiché contiene un requisito che sarebbe sprovvisto di fondamento e giustificazione, dato che le condizioni fisiche adeguate allo svolgimento delle funzioni sono assicurate tramite le corrispondenti prove fisiche imposte dal bando di concorso. Egli, infatti, pone in rilievo che, conformemente al punto 3.5 del bando di cui trattasi, i candidati devono «[p]ossedere le condizioni fisiche e psichiche adeguate per l’esercizio delle funzioni proprie dell’incarico da svolgere e per sostenere le prove fisiche» specificate nel bando di concorso in causa nel procedimento principale.

18      Il sig. Vital Pérez osserva che le varie leggi o decreti delle Comunità autonome o evitano di fissare un limite di età (Andalusia, Aragona, Baleari, Canarie, Castilla‑La Mancha, Catalogna o Estremadura) oppure lo fissano a 35 anni (Paesi baschi) o a 36 anni (Galizia e Valencia).

19      L’Ayuntamiento fa valere che, stabilendo un siffatto requisito di età, ha semplicemente osservato la legge 2/2007. Per giustificare detta misura, esso si sarebbe peraltro basato sull’articolo 6 della direttiva 2000/78 e, in ogni caso, la Corte si è già espressa a favore di tale requisito nella sentenza Wolf (C‑229/08, EU:C:2010:3).

20      Facendo al contempo presente che il Tribunal Supremo, nelle sue sentenze del 21 marzo e del 17 ottobre 2011, ha annullato la disposizione regolamentare in virtù della quale si prevedeva l’esclusione, a causa del compimento di un’età superiore a 30 anni, di taluni candidati del concorso generale per allievi‑ispettori della polizia nazionale, il giudice del rinvio ritiene che il requisito dell’età controverso nel procedimento principale possa non superare la verifica di proporzionalità. Detto giudice, infatti, sostiene che vi sarebbero misure meno restrittive rispetto a quella dell’età massima che consentirebbero di raggiungere l’obiettivo perseguito, consistente nel fatto che i membri della polizia locale abbiano la speciale condizione fisica richiesta per lo svolgimento della loro professione. Orbene, lo svolgimento di prove fisiche rigorose costituirebbe precisamente un requisito specifico del bando di concorso.

21      Il giudice in parola ritiene altresì che le condizioni fisiche richieste per l’ammissione degli agenti di polizia locale non possano essere paragonate ai «requisiti fisici particolarmente elevati» richiesti nel caso dei vigili del fuoco, stante la diversa natura delle rispettive funzioni, sicché la sentenza Wolf (EU:C:2010:3) non può trovare applicazione nella fattispecie in esame.

22      È in tale contesto che il Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n. 4 di Oviedo ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se gli articoli 2, paragrafo 2, 4, paragrafo 1, e 6, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2000/78 (…) nonché l’articolo 21, paragrafo 1, della [Carta], in quanto vietano qualsiasi discriminazione basata sull’età, ostino alla fissazione, tramite un bando comunale che applica espressamente una legge regionale di uno Stato membro, di un’età massima di 30 anni per accedere a un posto di agente della polizia locale».

 Sulla questione pregiudiziale

 Osservazione preliminare

23      Nell’ambito della presente domanda di pronuncia pregiudiziale, il giudice del rinvio si rivolge alla Corte per l’interpretazione sia dell’articolo 21 della Carta, sia delle disposizioni della direttiva 2000/78.

24      È d’uopo ricordare che la Corte ha riconosciuto l’esistenza di un principio di non discriminazione in base all’età, che deve essere considerato un principio generale del diritto dell’Unione e cui la direttiva 2000/78 dà espressione concreta in materia di occupazione e di condizioni di lavoro (sentenze Kücükdeveci, C‑555/07, EU:C:2010:21, punto 21, nonché Prigge e a., C‑447/09, EU:C:2011:573, punto 38).

25      Ne consegue che, quando è investita di una questione pregiudiziale vertente sull’interpretazione del principio generale di non discriminazione in base all’età, quale sancito dall’articolo 21 della Carta, nonché dalle disposizioni della direttiva 2000/78, nel contesto di una controversia tra un singolo e un’amministrazione pubblica, la Corte esamina la questione unicamente alla luce della menzionata direttiva (v., in tal senso, sentenza Tyrolean Airways Tiroler Luftfahrt, C‑132/11, EU:C:2012:329, punti da 21 a 23).

 Sulla questione pregiudiziale

26      Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli articoli 2, paragrafo 2, 4, paragrafo 1, e 6, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2000/78 debbano essere interpretati nel senso che ostano ad una normativa nazionale, come quella in discussione nel procedimento principale, che fissa a 30 anni l’età massima per l’assunzione di agenti della polizia locale.

27      Ai fini della risposta alla questione sottoposta, occorre verificare se la normativa in discussione nel procedimento principale ricada nella sfera di applicazione della direttiva 2000/78 e, nell’ipotesi affermativa, se si tratti di una misura discriminatoria fondata sull’età, tale da, eventualmente, essere considerata giustificata alla luce di detta direttiva.

28      Si deve anzitutto porre in rilievo che tanto dal titolo e dal preambolo quanto dal contenuto e dalla finalità della direttiva 2000/78 risulta che essa è volta a stabilire un quadro generale per garantire a tutti la parità di trattamento «in materia di occupazione e di condizioni di lavoro», offrendo una tutela effettiva nei confronti delle discriminazioni fondate su uno dei motivi di cui al suo articolo 1, tra i quali l’età (sentenze Hütter, C‑88/08, EU:C:2009:381, punto 33, e Georgiev, C‑250/09 e C‑268/09, EU:C:2010:699, punto 26).

29      Con riguardo, più specificamente, all’applicazione della direttiva in parola nel contesto del procedimento principale, si deve constatare che dall’articolo 3, paragrafo 1, lettera a), di detta direttiva risulta che la stessa si applica a tutte le persone, sia del settore pubblico che del settore privato, compresi gli organismi di diritto pubblico, per quanto attiene, segnatamente, alle condizioni di accesso all’occupazione e al lavoro, sia dipendente che autonomo, compresi i criteri di selezione e le condizioni di assunzione, indipendentemente dal ramo di attività e a tutti i livelli della gerarchia professionale.

30      Stabilendo che le persone con più di trent’anni 30 anni di età non possono essere ammesse al corpo della polizia locale, l’articolo 32, lettera b), della legge 2/2007 incide sulle condizioni di assunzione di tali lavoratori. Di conseguenza, deve ritenersi che una normativa di tal genere fissi norme in materia di condizioni di assunzione nel settore pubblico, ai sensi dell’articolo 3, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2000/78.

31      Ne consegue che la menzionata direttiva si applica ad una situazione come quella che ha dato origine alla controversia di cui è investito il giudice del rinvio.

32      Per quanto concerne la questione relativa alla circostanza se la normativa in discussione nel procedimento principale stabilisca una disparità di trattamento basata sull’età, si deve ricordare che, ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1, della direttiva 2000/78, «per “principio della parità di trattamento” si intende l’assenza di qualsiasi discriminazione diretta o indiretta basata su uno dei motivi di cui all’articolo 1» della medesima direttiva. L’articolo 2, paragrafo 2, lettera a), di quest’ultima precisa che, ai fini dell’applicazione del suo paragrafo 1, sussiste discriminazione diretta quando, sulla base di uno qualsiasi dei motivi di cui all’articolo 1 della direttiva in parola, una persona è trattata in modo meno favorevole di un’altra in una situazione analoga.

33      Nel caso di specie l’articolo 32, lettera b), della legge 2/2007 comporta che alcune persone, soltanto per il fatto di aver superato i 30 anni, siano trattate meno favorevolmente di altre che versano in situazioni analoghe. Una normativa di tal genere realizza manifestamente una disparità di trattamento direttamente basata sull’età ai sensi del combinato disposto delle disposizioni degli articoli 1° e 2, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2000/78.

34      Occorre ancora verificare se siffatta disparità di trattamento possa essere giustificata alla luce degli articoli 4, paragrafo 1, e 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78.

35      Per quanto riguarda, in primo luogo, l’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2000/78, è d’uopo rilevare che, ai termini stessi della suddetta disposizione, «una differenza di trattamento basata su una caratteristica correlata a una qualunque dei motivi di cui all’articolo 1 [della direttiva stessa] non costituisc[e] discriminazione laddove, per la natura di un’attività lavorativa o per il contesto in cui essa viene espletata, tale caratteristica costituisca un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa, purché la finalità sia legittima e il requisito proporzionato».

36      In proposito la Corte ha già dichiarato che dall’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2000/78 risulta che non è il motivo su cui è basata la disparità di trattamento a costituire un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa, ma una caratteristica ad esso legata (v. sentenze Wolf, EU:C:2010:3, punto 35, nonché Prigge e a., EU:C:2011:573, punto 66).

37      Orbene, secondo una costante giurisprudenza, il possesso di capacità fisiche particolari è una caratteristica legata all’età (sentenze Wolf, EU:C:2010:3, punto 41, nonché Prigge e a., EU:C:2011:573, punto 67).

38      Nel caso di specie, dall’articolo 18, paragrafo 6, della legge 2/2007 risulta che le funzioni degli agenti della polizia locale comportano in particolare l’assistenza ai cittadini, la protezione di persone e beni, la detenzione e custodia degli autori di atti criminosi, il pattugliamento a scopo preventivo e il controllo della circolazione stradale.

39      Sebbene sia vero che talune fra le suddette funzioni, quali l’assistenza ai cittadini o il controllo della circolazione stradale, non richiedono apparentemente un ragguardevole impegno fisico, va ciò nondimeno rilevato che le funzioni attinenti alla protezione di persone e beni, alla detenzione e custodia degli autori di atti criminosi e al pattugliamento a scopo preventivo possono esigere l’utilizzo della forza fisica.

40      La natura di queste ultime funzioni presuppone un’attitudine fisica particolare nella misura in cui le carenze fisiche nell’esercizio di dette funzioni possono avere conseguenze rilevanti non soltanto per gli agenti della polizia stessi e per i terzi, ma parimenti per il mantenimento dell’ordine pubblico (v., in tal senso, sentenza Prigge e a., EU:C:2011:573, punto 67).

41      Ne discende che il fatto di possedere capacità fisiche particolari può essere considerato un «requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa», ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2000/78, per lo svolgimento della professione di agente della polizia locale.

42      Relativamente all’obiettivo perseguito dalla normativa in discussione nel procedimento principale, il governo spagnolo ha indicato che, fissando il limite di età di 30 anni per accedere ai corpi della polizia locale, la legge 2/2007 mira a garantire il carattere operativo e il buon funzionamento di tale corpo di polizia, assicurando che i nuovi funzionari assunti siano in grado di svolgere i compiti più gravosi dal punto di vista fisico durante un periodo relativamente esteso della loro carriera.

43      In proposito è d’uopo rilevare che il considerando 18 della direttiva 2000/78 precisa che la stessa non può avere l’effetto di costringere i servizi di polizia ad assumere o mantenere nel posto di lavoro persone che non possiedano i requisiti necessari per svolgere l’insieme delle funzioni che possono essere chiamate ad esercitare, in considerazione dell’obiettivo legittimo di salvaguardare il carattere operativo di siffatti servizi.

44      Risulta quindi che l’intento di assicurare il carattere operativo e il buon funzionamento dei servizi di polizia costituisce una finalità legittima ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2000/78 (v., in tal senso, sentenza Wolf, EU:C:2010:3, punto 39).

45      È tuttavia necessario accertare se, fissando un tale limite di età, la normativa nazionale in discussione nel procedimento principale abbia imposto un requisito proporzionato, vale a dire se il limite in parola sia idoneo a raggiungere l’obiettivo perseguito e non vada oltre quanto è necessario per conseguirlo.

46      A tal riguardo occorre rammentare che, in base al considerando 23 della direttiva 2000/78, è in «casi strettamente limitati» che una disparità di trattamento può essere giustificata quando una caratteristica collegata, segnatamente, all’età costituisce un requisito essenziale e determinante per lo svolgimento dell’attività lavorativa.

47      Peraltro, in quanto consente di derogare al principio di non discriminazione, l’articolo 4, paragrafo 1, della menzionata direttiva dev’essere interpretato restrittivamente (sentenza Prigge e a., EU:C:2011:573, punto 72).

48      In proposito si deve verificare se, tenuto conto di quanto esposto ai punti da 39 a 41 della presente sentenza, le capacità fisiche particolari richieste per l’esercizio della funzione di agente della polizia locale siano necessariamente collegate ad una fascia di età determinata e non sussistano nelle persone che hanno superato una certa età.

49      Ai fini di siffatta verifica, occorre tenere conto degli elementi seguenti.

50      In primo luogo, dalla decisione di rinvio risulta che sussiste una disparità manifesta fra le normative delle Comunità autonome relative agli agenti della polizia locale per quanto attiene alla fissazione di un’età massima per accedere a detta professione. Talune normative, infatti, la fissano in 30 anni o più (35 anni, 36 anni, o 40 anni), mentre altre Comunità autonome hanno scelto di non stabilire alcun limite.

51      In secondo luogo, nella sua risposta ad un quesito scritto posto dalla Corte, il governo spagnolo ha confermato che il requisito relativo all’età massima di 30 anni per accedere alla funzione di agente della polizia nazionale – le cui missioni, stabilite all’articolo 11 della legge 2/1986, sono analoghe a quelle attribuite alla polizia locale – è stato eliminato.

52      In terzo luogo, è d’uopo rilevare che, nella sentenza Wolf (EU:C:2010:3, punto 44), la Corte ha giudicato proporzionata una misura consistente nel fissare in 30 anni l’età massima per l’assunzione nel servizio tecnico di medio livello dei vigili del fuoco giacché un limite del genere risultava necessario per garantire il carattere operativo e il buon funzionamento del servizio in questione.

53      La Corte, tuttavia, è arrivata a siffatta conclusione solamente dopo aver constatato, sulla base di dati scientifici ad essa sottoposti, che alcuni compiti assegnati ai componenti del servizio tecnico di medio livello dei vigili del fuoco, come la lotta agli incendi, necessitavano di capacità fisiche «particolarmente elevate» e che pochissimi funzionari di età superiore ai 45 anni avrebbero le capacità fisiche per svolgere tale attività. Secondo la Corte, un’assunzione in età avanzata comporterebbe che un eccessivo numero di funzionari non potrebbe essere assegnato ai compiti più impegnativi dal punto di vista fisico. Parimenti, un’assunzione siffatta non consentirebbe che i funzionari così impiegati siano assegnati a detti compiti per una durata sufficientemente lunga. Infine, l’organizzazione ragionevole del corpo dei vigili del fuoco professionali richiede, per il servizio tecnico di medio livello, una correlazione tra i lavori impegnativi da un punto di vista fisico e non adatti ai funzionari più anziani e i lavori meno impegnativi dallo stesso punto di vista e adatti a tali funzionari (sentenza Wolf, EU:C:2010:3, punti 41 e 43).

54      Orbene, sulla base delle constatazioni del giudice del rinvio, considerate le missioni assegnate agli agenti della polizia locale, quali descritte al punto 38 della presente sentenza, le capacità di cui devono disporre detti agenti al fine di essere in grado di adempiere a talune delle missioni in parola non sono sempre paragonabili alle capacità fisiche «particolarmente elevate» sistematicamente richieste ai vigili del fuoco, segnatamente nella lotta agli incendi.

55      In proposito si deve porre in rilievo che, come indicato al punto 17 della presente sentenza, il punto 3.5 del bando di concorso indetto al fine di coprire i posti di agenti della polizia locale dell’Ayuntamiento prevede che i candidati a tali posti debbano possedere «le condizioni fisiche e psichiche adeguate per l’esercizio delle funzioni proprie dell’incarico da svolgere e per sostenere le prove fisiche» specificate in detto bando. Si tratta di prove fisiche rigorose ed eliminatorie che, secondo il giudice del rinvio, consentono di raggiungere l’obiettivo che gli agenti della polizia locale abbiano la speciale condizione fisica richiesta per lo svolgimento della loro professione con una modalità meno restrittiva rispetto alla fissazione di un’età massima.

56      Inoltre, nulla negli elementi del fascicolo presentato alla Corte né nelle osservazioni scritte sottoposte alla medesima consente di affermare che l’obiettivo di garantire il carattere operativo e il buon funzionamento del corpo degli agenti della polizia locale richieda di mantenere una certa configurazione delle età al suo interno, imponendo di assumere esclusivamente funzionari con età inferiore ai 30 anni.

57      Dalle suesposte considerazioni risulta che, fissando un tale limite di età, la legge 2/2007 ha imposto un requisito sproporzionato.

58      Di conseguenza, l’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva 2000/78 deve essere interpretato nel senso che osta ad una normativa nazionale, come quella in discussione nel procedimento principale, che fissa a 30 anni l’età massima per l’assunzione di agenti della polizia locale.

59      Con riguardo, in secondo luogo, all’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78, occorre rilevare che detta disposizione prevede che una disparità di trattamento in ragione dell’età non costituisca discriminazione laddove essa sia oggettivamente e ragionevolmente giustificata, nell’ambito del diritto nazionale, da una finalità legittima, compresi giustificati obiettivi di politica del lavoro, di mercato del lavoro e di formazione professionale, e i mezzi per il conseguimento di tale finalità siano appropriati e necessari. Il secondo comma, lettera c), del medesimo paragrafo, cui il giudice del rinvio fa espresso riferimento nella sua questione, prevede che tali disparità di trattamento possano comprendere «la fissazione di un’età massima per l’assunzione basata sulle condizioni di formazione richieste per il lavoro in questione o la necessità di un ragionevole periodo di lavoro prima del pensionamento».

60      È pertanto d’uopo verificare se la condizione relativa all’età massima di 30 anni per accedere alla funzione di agente della polizia locale, quale risulta dall’articolo 32, lettera b), della legge 2/2007, sia giustificata da una finalità legittima, ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78, e se i mezzi per il conseguimento di tale finalità siano appropriati e necessari.

61      Nella controversia di cui al procedimento principale la legge 2/2007 non opera alcun riferimento agli obiettivi da essa perseguiti all’articolo 32, lettera b).

62      Ciò nondimeno, come giudicato dalla Corte, non si può dedurre dall’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78 che una mancanza di precisione della normativa nazionale di cui trattasi nel procedimento principale, riguardo allo scopo perseguito, abbia la conseguenza di escludere automaticamente che quest’ultima possa essere giustificata ai sensi della disposizione suddetta. In mancanza di una tale precisazione, è importante che altri elementi, attinenti al contesto generale della misura interessata, consentano l’identificazione dell’obiettivo cui tende quest’ultima, al fine di esercitare un controllo giurisdizionale quanto alla sua legittimità e al carattere appropriato e necessario dei mezzi adottati per realizzare detto obiettivo (sentenze Palacios de la Villa, C‑411/05, EU:C:2007:604, punti 56 e 57, e Commissione/Ungheria, C‑286/12, EU:C:2012:687, punto 58).

63      Al riguardo va rilevato, innanzitutto, che, se il governo spagnolo ha invocato una configurazione equilibrata dell’età come un obiettivo della misura in discussione, dagli elementi del fascicolo sottoposto alla Corte non risulta che detta misura sia per ciò solo diretta a favorire nuove assunzioni. Essa non può quindi essere considerata come tale da favorire obiettivi di politica dell’occupazione ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78.

64      Risulta tuttavia dalle considerazioni formulate dal giudice del rinvio, unico soggetto competente ad interpretare la normativa nazionale applicabile, in considerazione dell’eventuale applicazione dell’articolo 6, paragrafo 1, della direttiva 2000/78, nella controversia di cui al procedimento principale, che il requisito relativo all’età previsto dalla legge 2/2007 è basato sulle condizioni di formazione richieste per il lavoro in questione e sulla necessità di un ragionevole periodo di lavoro prima del pensionamento o del passaggio ad un’altra attività.

65      Nella misura in cui i menzionati obiettivi sono contemplati all’articolo 6, paragrafo 1, secondo comma, lettera c), della direttiva 2000/78, essi sono tali da giustificare «oggettivamente e ragionevolmente», «nell’ambito del diritto nazionale», come previsto dallo stesso articolo 6, paragrafo 1, una disparità di trattamento collegata all’età.

66      Occorre in ogni caso verificare se i mezzi adottati per conseguire tali finalità siano appropriati e necessari.

67      Si deve, in proposito, far presente che gli Stati membri dispongono di un ampio margine discrezionale nella scelta delle misure atte a realizzare i loro obiettivi in materia di politica sociale e di occupazione. Tuttavia, tale margine discrezionale non può avere l’effetto di svuotare della sua sostanza l’attuazione del principio di non discriminazione in ragione dell’età (sentenze Age Concern England, C‑388/07, EU:C:2009:128, punto 51, e Ingeniørforeningen i Danmark, C‑499/08, EU:C:2010:600, punto 33).

68      Per quanto riguarda, in primo luogo, l’obiettivo relativo alle condizioni di formazione richieste per il posto di agente della polizia locale, dal punto 7 del bando di concorso approvato dall’Ayuntamiento risulta che, prima di entrare in servizio, i candidati vincitori di tale concorso devono effettuare un periodo di «formazione selettiva», la cui durata è stabilita dalla scuola regionale delle polizie locali o dall’Ayuntamiento.

69      L’articolo 36 della legge 2/2007, unica disposizione di tale legge che abbia quale oggetto la formazione degli agenti della polizia locale, si limita ad indicare che la scuola di pubblica sicurezza del Principato delle Asturie «garantisce la formazione (…), la promozione e la specializzazione» dei membri del corpo della polizia locale, senza fornire la minima precisazione sulle caratteristiche della formazione in parola.

70      Orbene, nessun elemento presentato alla Corte consente di ritenere che il limite di età per l’assunzione sia appropriato e necessario con riguardo all’obiettivo di garantire la formazione degli agenti interessati.

71      Relativamente, in secondo luogo, all’obiettivo di garantire un ragionevole periodo di lavoro prima del pensionamento, è d’uopo rilevare innanzitutto che, secondo le indicazioni fornite dal giudice del rinvio, l’età di pensionamento degli agenti della polizia locale è fissata a 65 anni. Anche nel caso in cui il giudice del rinvio si riferisca parimenti al passaggio ad un’altra attività a 58 anni, si tratta di una possibilità offerta, su loro richiesta, agli agenti della polizia locale, che non incide peraltro sull’età del pensionamento.

72      Ne consegue che una normativa nazionale, come quella in discussione nel procedimento principale, che fissa a 30 anni l’età massima per l’assunzione degli agenti della polizia locale non può essere considerata come necessaria al fine di garantire a detti agenti un ragionevole periodo di lavoro prima del pensionamento ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2000/78. Il fatto che l’età «normale» per il pensionamento risultante dal regime generale della sicurezza sociale sia fissata a 67 anni è irrilevante a tale riguardo.

73      Pertanto, la disparità di trattamento derivante da una disposizione come l’articolo 32, lettera b), della legge 2/2007 non può essere giustificata ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2000/78.

74      In tale contesto si deve rispondere alla questione posta che gli articoli 2, paragrafo 2, 4, paragrafo 1, e 6, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2000/78 devono essere interpretati nel senso che ostano ad una normativa nazionale, come quelle in discussione nel procedimento principale, che fissa a 30 anni l’età massima per l’assunzione degli agenti della polizia locale.

 Sulle spese

75      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Seconda Sezione) dichiara:

Gli articoli 2, paragrafo 2, 4, paragrafo 1, e 6, paragrafo 1, lettera c), della direttiva 2000/78/CE del Consiglio, del 27 novembre 2000, che stabilisce un quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una normativa nazionale, come quella in discussione nel procedimento principale, che fissa a 30 anni l’età massima per l’assunzione degli agenti della polizia locale.

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I quesiti ammissibili posti dal Comune di Capergnanica attengono alla possibilità di convenzionarsi con il Comune di Credera Rubbiano al fine di assicurarsi la prestazione lavorativa del suo dipendente ora a tempo indeterminato e rapporti part – time (24 ore settimanali) e alla possibilità di effettuare un’assunzione di personale a tempo indeterminato, con rapporti di lavoro part-time di 18 ore settimanali. Più nel dettaglio, per quanto attiene al primo profilo la convenzione, nella prospettazione dell’Ente, dovrebbe riguardare, per n. 12 ore settimanali, uno “scavalco condiviso” e per n. 6 ore settimanali uno “scavalco d’eccedenza”.

Come più volte ricordato, in via preliminare la Sezione precisa che la decisione se procedere o meno a stipulare una convenzione per la gestione associata di servizi e/o funzioni attiene al merito dell’azione amministrativa e rientra, ovviamente, nella piena ed esclusiva discrezionalità e responsabilità dell’ente che potrà orientare la sua decisione in base alle conclusioni contenute nel parere della Sezione (cfr. ex plurimis deliberazione n. 293/2012/PAR). Allo stesso tempo, pur non potendo che essere il presente parere definito nel suo oggetto dalla concreta formulazione dell’istanza presentata dall’ente, la pronuncia di questa Sezione non potrà che attenersi ad una disamina delle sole questioni generali ed astratte sottese ai quesiti posti dall’ente locale.

In quest’ottica può, allora ricordarsi, per quanto attiene il primo profilo, ovvero il contenuto della prospettata convenzione, che l’istituto dello “scavalco condiviso” sia stato, di recente, approfondito in una deliberazione di questa Sezione (n.477/2013/PAR). In tale deliberazione si è avuto modo di precisare come “i rapporti di lavoro di cui alla richiesta paiono essere sussumibili tra quelli qualificati dalla Sezione, in plurime occasioni, come fattispecie di rapporti “a scavalco” (cioè a favore di più enti contemporaneamente) “condiviso”, vale a dire che, pur restando legato al rapporto d’impiego con l’ente originario, rivolge parzialmente le proprie prestazioni lavorative a favore di altro ente pubblico in forza dell’autorizzazione dell’amministrazione di provenienza e nell’ambito di un unico rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto pubblico principale, regolato a mezzo di convenzione tra gli enti interessati.

Siffatta casistica è espressamente disciplinata dall’ordinamento generale del pubblico impiego che – nell’ottica dell’attenuazione del vincolo di esclusività della prestazione – riconosce ai lavoratori a tempo parziale la possibilità di svolgere attività lavorativa per altri enti, previa autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza, ai lavoratori (art. 53, comma 1, D. Lgs. n. 165/2001; per gli enti locali, l’art. 1, comma 58-bis della L. n. 662/1996).

Per tale ipotesi, a beneficio degli enti locali, vige peraltro una precipua norma contrattuale, ovvero l’art. 14 del CCNL del 22 gennaio 2004, recante il titolo “Personale utilizzato a tempo parziale e servizi in convenzione” (su cui cfr. orientamento ARAN RAL670, nonché, cfr. Lombardia/988/2010/PAR e Lombardia/676/2010/PAR).

Il citato CCNL recita come segue: ”1. Al fine di soddisfare la migliore realizzazione dei servizi istituzionali e di conseguire una economica gestione delle risorse, gli enti locali possono utilizzare, con il consenso dei lavoratori interessati, personale assegnato da altri enti cui si applica il presente CCNL per periodi predeterminati e per una parte del tempo di lavoro d’obbligo mediante convenzione e previo assenso dell’ente di appartenenza. La convenzione definisce, tra l’altro, il tempo di lavoro in assegnazione, nel rispetto del vincolo dell’orario settimanale d’obbligo, la ripartizione degli oneri finanziari e tutti gli altri aspetti utili per regolare il corretto utilizzo del lavoratore. La utilizzazione parziale, che non si configura come rapporto di lavoro a tempo parziale, è possibile anche per la gestione dei servizi in convenzione. 2. Il rapporto di lavoro del personale utilizzato a tempo parziale, ivi compresa la disciplina sulle progressioni verticali e sulle progressioni economiche orizzontali, è gestito dall’ente di provenienza, titolare del rapporto stesso, previa acquisizione dei necessari elementi di conoscenza da parte dell’ente di utilizzazione”.

L’utilizzazione del lavoratore mediante l’istituto dello “scavalco condiviso” non perfeziona dunque un’ipotesi di comando temporaneo, nel senso stretto del termine, né un’assunzione a tempo determinato, ma uno strumento duttile di utilizzo plurimo e contemporaneo del dipendente pubblico, senza ulteriori costi per le amministrazioni beneficiarie rispetto all’espletamento del normale orario di lavoro con vincolo di esclusività (sul punto, Cfr. SRC Lombardia, deliberazione n.414/2013/PAR).

Si deve, peraltro, evidenziare come nel caso di specie l’interprete possa trovarsi in presenza di fattispecie non sussumibile all’interno del vero e proprio comando: in particolare, (a prescindere dal nomen iuris) occorre evidenziare che nella fattispecie dell’art. 14 del CCNL in vigore dal 22 gennaio 2004 non si è al cospetto di una prestazione lavorativa trasferita ad altro ente, ma di fronte ad una più duttile utilizzazione convenzionale, tanto che il legislatore prescrive espressamente che in sede di convenzione debba essere definito il quomodo di ripartizione del carico finanziario, in estrema ipotesi anche insussistente ex latere accipientis.

Pertanto, nei casi in questione, in cui l’amministrazione si determina ad utilizzare le forme dello “scavalco condiviso” nei termini contrattualmente previsti dal citato art. 14 CCNL, la Sezione ha concluso che le spese sostenute pro quota per tali prestazioni lavorative del dipendente a scavalco condiviso devono essere computate a carico dell’ente di destinazione.

Ne deriva, ex adverso, che essendo calcolate in malam partem le relative spese solo a carico dell’ente utilizzatore, l’ente di astratta appartenenza non può fare riferimento alla somma rimborsata per ampliare il proprio plafond di spesa per il personale, in quanto verrebbe a cumulare un duplice beneficio.

Esso, infatti, da un lato non computerebbe le somme rimborsate tra le spese per il personale ai fini del rispetto del relativo limite, mentre si fonderebbe sulle stesse quale base da cui partire per calcolare gli obblighi di riduzione”.

In diversa deliberazione di questa Sezione, n. 448/2013/PAR, si è avuto modo di distinguere tale istituto dal cosiddetto “scavalco d’eccedenza”, di cui all’art. 1, comma 557, della L. n.311/2004. In questo caso, “la formula organizzativa introdotta dal citato art. 1 comma 557, e richiamata a conforto delle determinazioni comunali, conduce alla costituzione di una forma di pubblico impiego assimilabile all’assegnazione temporanea di personale di altra amministrazione.

Si tratta di norma disciplinante una particolare ipotesi di rapporti “a scavalco” (cioè a favore di più enti contemporaneamente) che hanno la peculiarità di consentire  – al di fuori dell’orario di lavoro, a tempo pieno, dell’ente di appartenenza – lo svolgimento di funzioni presso altri enti locali.

In siffatte evenienze, la spesa per il lavoratore assunto “a scavalco” mediante convenzione con altra amministrazione locale, rientra nel computo dell’art. 9 comma 28 del D.L. 31 maggio 2010, n.78.

Sulla questione si conferma l’orientamento espresso dalla Sezione con apposita pronuncia (SRC Lombardia, deliberazione n.118/2012/PAR), in risposta al quesito del comune interessato circa l’utilizzo di personale dipendente di altra amministrazione in convenzione, con la precisazione che l’attività a servizio del comune ricevente poteva svolgersi solo al di fuori dell’orario di lavoro ordinario, per un numero massimo di 12 ore settimanali, al fine di non superare il limite di 48 ore a settimana.

Alla luce delle superiori argomentazioni si ripercorre l’iter logico-giuridico sotteso alla citata pronuncia, a tenore del quale: <<il personale dell’ente, utilizzato secondo il dettato dell’art. 1, comma 557 della L.F. 2005, ricade nell’ambito applicativo dell’art. 9, comma 28, del D.L. n. 78 del 2010. Infatti, è evidente che il Legislatore, con tale recente diposizione ha fatto una precisa scelta normativa, prevedendo una specifica limitazione volta a ridurre il ricorso alternativo a forme di lavoro flessibili in senso ampio (cioè diverse dal tempo pieno e subordinato di cui all’art. 36, comma 1, del Dlgs. 165 del 2001), ricomprendendo tutte le prestazioni che vengono svolte al di fuori di un rapporto esclusivo, continuativo, indeterminato e “burocratizzato” in senso tradizionale. Tra queste ipotesi, specificamente richiamate dal Legislatore, ricadono i rapporti in “convenzione”.

Infatti, appare a questo punto chiaro che i rapporti “a scavalco d’eccedenza” disciplinati dall’art. 1, comma 557 L.F. 2005, in quanto incentrati sull’’uso di uno strumento giuridico preciso quale la “convenzione”, rientrano nell’ambito applicativo dell’art. 9, comma 28, del D.L. n. 78 del 2010: pertanto, il Comune, dovrà ridurre la spesa complessiva per i contratti “a tempo determinato o con convenzioni ovvero con contratti di collaborazione coordinata e continuativa”, in una misura pari al 50% di quella sostenuta nel 2009>>.

Tale scavalco “d’eccedenza” è diverso dallo scavalco in cui il lavoratore presta, presso ciascuno degli enti a cui è assegnato, una prestazione a tempo parziale (scavalco “condiviso”), sino al raggiungimento del limite di orario di lavoro contrattualmente previsto.

Siffatta casistica è espressamente disciplinata dall’ordinamento generale del pubblico impiego che – nell’ottica dell’attenuazione del vincolo di esclusività della prestazione – riconosce ai lavoratori a tempo parziale la possibilità di svolgere attività lavorativa per altri enti, previa autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza, ai lavoratori (art. 53, comma 1, D. Lgs. n. 165/2001; per gli enti locali, l’art. 1, comma 58-bis della L. n. 662/1996).

Per tale ipotesi, a beneficio degli enti locali, vige peraltro una precipua norma contrattuale, ovvero l’art. 14 del CCNL del 22 gennaio 2004, recante il titolo “Personale utilizzato a tempo parziale e servizi in convenzione” (su cui cfr. orientamento ARAN RAL670, nonché, cfr. Lombardia/988/2010/PAR e Lombardia/676/2010/PAR).

Il citato CCNL recita come segue: ”1. Al fine di soddisfare la migliore realizzazione dei servizi istituzionali e di conseguire una economica gestione delle risorse, gli enti locali possono utilizzare, con il consenso dei lavoratori interessati, personale assegnato da altri enti cui si applica il presente CCNL per periodi predeterminati e per una parte del tempo di lavoro d’obbligo mediante convenzione e previo assenso dell’ente di appartenenza. La convenzione definisce, tra l’altro, il tempo di lavoro in assegnazione, nel rispetto del vincolo dell’orario settimanale d’obbligo, la ripartizione degli oneri finanziari e tutti gli altri aspetti utili per regolare il corretto utilizzo del lavoratore. La utilizzazione parziale, che non si configura come rapporto di lavoro a tempo parziale, è possibile anche per la gestione dei servizi in convenzione. 2. Il rapporto di lavoro del personale utilizzato a tempo parziale, ivi compresa la disciplina sulle progressioni verticali e sulle progressioni economiche orizzontali, è gestito dall’ente di provenienza, titolare del rapporto stesso, previa acquisizione dei necessari elementi di conoscenza da parte dell’ente di utilizzazione”.

L’utilizzazione del lavoratore mediante l’istituto dello “scavalco condiviso” non perfeziona dunque un’ipotesi di comando temporaneo, nel senso stretto del termine, né un’assunzione a tempo determinato, ma uno strumento duttile di utilizzo plurimo e contemporaneo del dipendente pubblico, senza ulteriori costi per le amministrazioni beneficiarie rispetto all’espletamento del normale orario di lavoro con vincolo di esclusività (Sul punto, Cfr. SRC Lombardia, deliberazione n.414/2013/PAR).

Si deve, peraltro, evidenziare come nel caso di specie l’interprete possa trovarsi in presenza di fattispecie non sussumibile all’interno del vero e proprio comando: in particolare, (a prescindere dal nomen iuris) occorre evidenziare che nella fattispecie dell’art. 14 del CCNL in vigore dal 22 gennaio 2004 non si è al cospetto di una prestazione lavorativa trasferita ad altro ente, ma di fronte ad una più duttile utilizzazione convenzionale, tanto che il legislatore prescrive espressamente che in sede di convenzione debba essere definito il quomodo di ripartizione del carico finanziario, in estrema ipotesi anche insussistente ex latere accipientis.

Tale argomentazione è corroborata da un profilo prettamente finanziario, atteso che, come esposto, nella fattispecie prevista dal citato art. 14 del CCNL, anche a voler ammettere la ricomprensione dell’istituto de quo nel comando, non si è in presenza di un comando “mero” (in cui, come visto, gli enti partecipanti definiscono i risvolti finanziari dell’operazione, che potrebbero in concreto non risultare effettivamente neutri) bensì di un comando “reciproco” in cui resta appurata la neutralità ed irrilevanza finanziaria dell’immissione in organico, non configurante nuova assunzione.

In conclusione, qualora l’amministrazione istante intenda utilizzare il dipendente mediante il ricorso alla procedura in convenzione ai sensi dell’art.1 comma 557 della legge n.311/2004, al di fuori del normale orario di lavoro comunque espletato presso l’amministrazione di appartenenza e con oneri finanziari aggiuntivi per l’amministrazione di destinazione, si è in presenza di un’assunzione a tempo determinato, assimilabile, quanto ad effetti, al comando e, per tale motivo, rientrante nel computo del vincolo finanziario prescritto dall’art. 9 comma 28 del D.L. 31 maggio 2010, n.78.

Qualora invece l’amministrazione si determini ad utilizzare le forme dello “scavalco condiviso” nei termini contrattualmente previsti dal citato art. 14 CCNL, la particolare forma di avvalimento di personale a favore degli enti locali con meno di cinquemila abitanti non impatta con i limiti posti all’assunzione di personale a tempo determinato.

Va da sé che le spese sostenute pro quota dall’ente di destinazione per tali prestazioni lavorative del dipendente a scavalco condiviso siano da computarsi nella spesa per il personale ai sensi degli art. 1 commi 557 o 562 della legge n. 296/2006 e, conseguentemente, soggiacciono alle relative limitazioni.

In ragione dell’assimilazione dell’istituto giuridico di cui trattasi all’assegnazione temporanea di personale, inoltre, si ritiene che non occorra la costituzione di un nuovo contratto, ma che sia sufficiente un atto di consenso dell’amministrazione di provenienza. Il lavoratore, quindi, rimane legato al rapporto d’impiego con l’ente originario, ma rivolge parzialmente le proprie prestazioni lavorative a favore di altro ente pubblico in forza dell’autorizzazione dell’amministrazione di provenienza e nell’ambito di un unico rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto pubblico principale”.

La permanenza del rapporto presso l’amministrazione di appartenenza impone una particolare cura nell’applicazione delle prescrizioni stabilite a tutela della salute e della sicurezza del lavoratore in tema di orario di lavoro giornaliero e settimanale. Quest’ultimo non potrà superare, nel cumulo delle prestazioni, la durata massima consentita, comprensiva del lavoro ordinario e del lavoro straordinario (cfr. SRC Lombardia deliberazione n. 23/2009/PAR)”.

In merito al secondo profilo, ovvero alla possibilità di effettuare un’assunzione di personale a tempo indeterminato, con rapporto di lavoro part-time di 18 ore settimanali, in aggiunta al prospettato convenzionamento, la questione è stata affrontata da un recentissimo parere di questa Sezione (n. 280/2014/PAR), le cui conclusioni non possono che riprendersi in questa sede. Nella richiamata deliberazione è stato, infatti, evidenziato come “i vincoli generali alla spesa di personale (sui quali nella sostanza verte il quesito posto), sono sanciti da una serie di previsioni normative di stretta interpretazione (v. Sezione delle Autonomie, deliberazione SEZAUT/27/2013/QMIG), a cui si deve riconoscere carattere imperativo (da ultimo questa Sezione, deliberazione n. 251/2014/PAR; Sezione regionale di controllo per il Piemonte, deliberazione n. 29/2011/PAR).

2.1.1.- In particolare, quanto agli enti sottoposti al patto di stabilità interno, il comma 557 dall’art. 1 della legge n. 296 del 2006 stabilisce che, “(a)i fini del concorso delle autonomie regionali e locali al rispetto degli obiettivi di finanza pubblica”, detti enti debbano assicurare “la riduzione delle spese di personale, al lordo degli oneri riflessi a carico delle amministrazioni e dell’IRAP, con esclusione degli oneri relativi ai rinnovi contrattuali, garantendo il contenimento della dinamica retributiva e occupazionale, con azioni da modulare nell’ambito della propria autonomia e rivolte, in termini di principio, ai seguenti ambiti prioritari di intervento:

  1. a) riduzione dell’incidenza percentuale delle spese di personale rispetto al complesso delle spese correnti, attraverso parziale reintegrazione dei cessati e contenimento della spesa per il lavoro flessibile;
  2. b) razionalizzazione e snellimento delle strutture burocratico-amministrative, anche attraverso accorpamenti di uffici con l’obiettivo di ridurre l’incidenza percentuale delle posizioni dirigenziali in organici;
  3. c) contenimento delle dinamiche di crescita della contrattazione integrativa, tenuto anche conto delle corrispondenti disposizioni dettate per le amministrazioni statali”.

Il successivo comma 557-bis chiarisce che, a tali fini, “costituiscono spese di personale anche quelle sostenute per i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, per la somministrazione di lavoro, per il personale di cui all’articolo 110 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, nonché per tutti i soggetti a vario titolo utilizzati, senza estinzione del rapporto di pubblico impiego, in strutture e organismi variamente denominati partecipati o comunque facenti capo all’ente”.

Per espressa disposizione normativa, in caso di mancato rispetto del comma 557 si applica il divieto di cui all’art. 76, comma 4, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, ovvero, al pari di quanto avviene nel caso di mancato rispetto del patto di stabilità interno nell’esercizio precedente, è fatto divieto agli enti di “procedere ad assunzioni di personale a qualsiasi titolo, con qualsivoglia tipologia contrattuale, ivi compresi i rapporti di collaborazione continuata e continuativa e di somministrazione, anche con riferimento ai processi di stabilizzazione in atto” (comma 557-ter).

Il comma 557-quater della medesima disposizione, introdotto dal comma 5-bis dell’art. 3 del decreto legge n. 90 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 114 del 2014, stabilisce inoltre che gli enti locali sottoposti al patto di stabilità “assicurano, nell’ambito della programmazione triennale dei fabbisogni di personale, il contenimento delle spese di personale con riferimento al valore medio del triennio precedente alla data di entrata in vigore della presente disposizione”.

Al riguardo, giova rilevare che la Sezione delle autonomie della Corte dei conti ha chiarito che, a seguito dell’entrata in vigore di tale ultima previsione, “il contenimento della spesa di personale va assicurato rispetto al valore medio del triennio 2011/2013, prendendo in considerazione la spesa effettivamente sostenuta in tale periodo, senza, cioè, alcuna possibilità di ricorso a conteggi virtuali”. Nel delineato contesto, le eventuali oscillazioni di spesa tra un’annualità e l’altra, anche se causate da contingenze e da fattori non controllabili dall’ente, trovano infatti “fisiologica compensazione”, secondo la Sezione delle autonomie, “nel valore medio pluriennale e nell’ampliamento della base temporale di riferimento” (deliberazione SEZAUT/25/2014/QMIG).

Sempre con riferimento agli enti sottoposti al patto di stabilità interno, tale decreto legge – che pure introduce ulteriori previsioni di rilievo per gli enti locali (previsioni di cui il Comune istante deve tener conseguentemente conto), quale l’estensione ad essi dei principi desumibili dalla previsione, avente ad oggetto le amministrazioni statali, di cui all’art. 4, comma 3, del decreto legge n. 101 del 2013, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 125 del 2013 (art. 4, comma 5-ter) – stabilisce ora che negli anni 2014 e 2015 gli enti locali “procedono ad assunzioni di personale a tempo indeterminato nel limite di un contingente di personale complessivamente corrispondente ad una spesa pari al 60 per cento di quella relativa al personale di ruolo cessato nell’anno precedente” (comma 5 dell’art. 3 del decreto legge n. 90 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 114 del 2014). Il comma 5-quater dell’art. 3 del predetto decreto legge n. 90 del 2014 precisa tuttavia al riguardo che, “fermi restando i vincoli generali sulla spesa di personale”, tali enti territoriali, nei quali l’“incidenza delle spese di personale sulla spesa corrente è pari o inferiore al 25 per cento, possono procedere ad assunzioni a tempo indeterminato, a decorrere dal 1º gennaio 2014, nel limite dell’80 per cento della spesa relativa al personale di ruolo cessato dal servizio nell’anno precedente e nel limite del 100 per cento a decorrere dall’anno 2015”.

La disposizione chiarisce che i limiti sopra riportati non si applicano comunque alle assunzioni di personale appartenente alle categorie protette “ai fini della copertura delle quote d’obbligo” (comma 6).

2.1.2.- Per gli enti non sottoposti alle regole del patto di stabilità interno, il comma 562 dall’art. 1 della legge n. 296 del 2006 stabilisce invece che “le spese di personale, al lordo degli oneri riflessi a carico delle amministrazioni e dell’IRAP, con esclusione degli oneri relativi ai rinnovi contrattuali, non devono superare il corrispondente ammontare dell’anno 2008”. Tali enti “possono procedere all’assunzione di personale nel limite delle cessazioni di rapporti di lavoro a tempo indeterminato complessivamente intervenute nel precedente anno” (si deve al riguardo rilevare che il comma 5 dell’art. 3 del decreto legge n. 90 del 2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 114 del 2014, ha abrogato l’art. 76, comma 7, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, il quale stabiliva fra l’altro, per tutti gli enti locali, limiti alle assunzioni in dipendenza del rapporto sussistente fra spesa di personale e spesa corrente).

2.1.3.- Tale complessivo quadro normativo, pur profondamente novellato dall’intervento legislativo sopra descritto, trova tuttora precise coordinate interpretative nella giurisprudenza di questa Corte, le cui deliberazioni hanno in concreto definito i contenuti del generale obbligo di contenimento della spesa per il personale vigente per gli enti territoriali (si vedano, oltre alle deliberazioni prima ricordate, le deliberazioni della Sezione Autonomie nn. SEZAUT/27/2013/QMIG; SEZAUT/6/2012/QMIG; SEZAUT/5/2010/QMIG; 3/SEZAUT/2010/QMIG; SEZAUT/2/2010/QMIG; SEZAUT/21/2009/QMIG; SEZAUT/16/2009/QMIG)”.

Il Comune istante, dunque, potrà esercitare il proprio potere di autodeterminazione, verificando che nella concreta fattispecie:

  • venga correttamente computata tra le spese per il personale ai sensi degli art. 1 commi 557 o 562 della legge n. 296/2006 la spesa sostenuta pro quota dall’Ente per le prestazioni del dipendente a scavalco condiviso;
  • sia correttamente computata, ai fini del rispetto del vincolo ex art. 9, comma 28, del D.L. 78/2010 la spesa sostenuta dall’Ente per le prestazioni del dipendente a scavalco d’eccedenza;

per l’assunzione a tempo indeterminato siano rispettati i limiti previsti dall’art. 1, commi 557 ss., della legge n. 296 del 2006, sopra dettagliatamente richiamati.

link: https://servizi.corteconti.it/bdcaccessibile/ricercaInternet/doDettaglio.do?id=4501-18/11/2014-SRCLOM

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