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Un'idea che non sia pericolosa non merita affatto di essere chiamata idea

Oscar Wilde
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 Homo Digitalis... di Massimo Vasi

Di seguito tutti gli interventi pubblicati sul sito, in ordine cronologico.
 
 

 

In merito al primo quesito prospettato dall’ente, giova premettere che sulla possibilità di considerare escluse dai vincoli di cui all’articolo 9 comma 2 bis del DL /8/2010 le voci che alimentano il fondo risorse decentrate previste da specifiche disposizioni di legge ai sensi dell’art. 15, comma 1, lettera k), del CCNL 1/4/99 e quelle previste dalla lettera d) del medesimo comma, ed in particolare i compensi ai sensi della Legge 24/11/2003 n. 326 destinati ad incentivare il personale dedicato all’istruttoria e definizione delle domande di condono edilizio questa Sezione si era già pronunciata con deliberazione n. 280/2012/PAR.

In quella sede si era affermato che “i criteri che sovraintendono le modalità per la valutazione delle voci da escludere o meno al fine della composizione del Fondo siano rinvenibili nella deliberazione delle Sezioni riunite (di seguito SS. RR.) n. 51/CONTR/2011 del 4 ottobre 2011 resa in sede di nomofilachia e vertente sulla portata dei vincoli introdotti dall’articolo 9, comma 2 bis del D.L. 31 maggio 2010 n. 78 convertito in Legge 30 luglio 2010 n. 122. Per le SS.RR. la disposizione sopra richiamata è da considerarsi di stretta interpretazione; sicché, in via di principio, non sembra ammettere deroghe o esclusioni (cfr. anche delibera n.285/2011/PAR di questa Sezione) in quanto la regola generale voluta dal legislatore è quella di porre un limite alla crescita dei fondi della contrattazione integrativa destinati alla generalità dei dipendenti dell’ente pubblico. Al riguardo, questa Sezione ha avuto modo di sottolineare (deliberazioni n. 185/2012/PAR comune di Padova), che la Corte ha abbandonato il precedente criterio di esclusione della spesa del personale basato sulla circostanza che si tratti di compensi pagati con fondi che si autoalimentano con i frutti dell’attività svolta dai dipendenti e, di conseguenza, non comportano un effettivo aumento di spesa (Sez. Autonomie 16/2009; cfr. per l’applicazione di questo principio, questa Sezione delibera 57/2010/PAR) esprimendo, infatti, l’opzione per un criterio fondato sull’esclusione delle sole risorse di alimentazione dei fondi destinate a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati o individuabili e che peraltro potrebbero essere acquisite attraverso il ricorso all’esterno dell’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi per il bilancio dei singoli enti (cfr. Corte dei conti SS.RR.QM 51/CONTR/11 del 4 ottobre 2011). Detta caratteristica ricorre per quelle risorse finalizzate a incentivare prestazioni poste in essere per la progettazione di opere pubbliche “…in quanto in tal caso si tratta all’evidenza di risorse correlate allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio presso l’amministrazione pubblica; peraltro, laddove le amministrazioni pubbliche non disponessero di personale interno qualificato, dovrebbero ricorrere al mercato attraverso il ricorso a professionisti esterni con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato”.

Deve aggiungersi, con specifico riferimento a tale tipologia di prestazione professionale, che essa afferisce ad attività sostanzialmente finalizzata ad investimenti. Per le Sezioni riunite caratteristiche analoghe presentano anche le risorse che affluiscono al fondo per remunerare le prestazioni professionali dell’avvocatura interna (comunale/provinciale), in quanto, pure in questo caso, si tratta di prestazioni professionali tipiche la cui provvista all’esterno potrebbe comportare aggravi di spesa a carico dei bilanci delle amministrazioni pubbliche. Aggiunge ancora il Collegio che detto criterio, qualificante le ipotesi di deroga al divieto di superamento del tetto di spesa 2009 del Fondo, viene affiancato da un ulteriore criterio che concorre, in quanto contestualmente applicato, a delimitare le voci da includere od escludere qualora le stesse contribuiscano a determinare lo sforamento del limite posto dal legislatore.

Affermano, infatti, le Sezioni riunite che “….diversamente le risorse che alimentano il fondo derivanti dal recupero dell’ICI o da contratti di sponsorizzazione non si sottraggono alla regola generale sopra indicata, nel senso cioè che esse devono essere computate ai fini della determinazione del tetto di spesa posto al fondo per la contrattazione integrativa dall’art. 9, comma 2-bis, citato, in quanto, a differenza delle risorse destinate ai progettisti interni e agli avvocati comunali/provinciali ……………………sono potenzialmente destinabili alla generalità dei dipendenti dell’ente attraverso lo svolgimento della contrattazione integrativa.

Proprio i due criteri, fissati dalle Sezioni Riunite nel parere 51/CONTR/2011 sopra richiamati che il comune di Sommacampagna mostra di ben conoscere forniscono, dunque, un valido strumento in base al quale le amministrazioni, tra le quali quella richiedente il parere, possono individuare le voci che concorrono alla determinazione dell’ammontare del fondo al fine dell’applicazione del tetto di spesa di cui al ricordato art. 9 comma 2 bis del DL 78/2010. Tuttavia, è dato evidenziare che la ricostruzione fornita dall’ente appare in parte persuasiva in relazione alla tesi della non riconducibilità delle risorse di cui trattasi al vincolo dell’articolo 2, comma 2 bis del D.L. 7/2010.

Invero, questa Sezione prima dell’entrata in vigore dell’art. 9 comma 2 bis, seppur in relazione alla riconducibilità o meno di dette spese a quelle di personale, aveva avuto modo di sostenere il carattere di specialità delle norme sui proventi da condono, anche attraverso una qualificazione giuridica delle risorse interessate, ritendo che “dal momento che si tratta di norme speciali e derogatorie alla disciplina generale del trattamento accessorio del personale: si tratta, nella fattispecie, di compensi corrisposti con fondi che si autoalimentano con i diritti di segreteria che, di conseguenza, non comportano un effettivo aumento di spesa e inoltre si può certamente ipotizzare che la relativa attività possa essere svolta in tutto o in parte mediante incarico esterno.

La soluzione è corroborata dal fatto che essa presenta una ulteriore singolarità, rispetto alle altre considerate in precedenza, ovvero che la relativa attività deve essere svolta fuori orario di lavoro (v. art. 32, comma 40, del D.L. n. 269 del 2003, conv. L. n. 326 del 2003: “Per l’attività istruttoria connessa al rilascio delle concessioni in sanatoria i comuni possono utilizzare i diritti e oneri di cui al precedente periodo, per progetti finalizzati da svolgere oltre l’orario di lavoro ordinario”), e perciò del tutto assimilabile all’attività professionale, mentre le prime soggiacciono alla disciplina generale dell’orario di lavoro (ordinario o straordinario).

Ritiene pertanto la Sezione che la spesa relativa ai cc.dd. compensi per i condoni, in analogia a quanto statuito dalla delibera n.16/2009 della Sezione Autonomie per i compensi per gli accertamenti ICI, a quelli di rogito e a quelli per la progettazione (art. 92 del d.lgs. 163/06), non debba essere computata ai fini del rispetto del limite della spesa di personale” (questa sezione deliberazione n. 57/2010/PAR).

Da detta deliberazione emerge chiaramente che l’attività istruttoria connessa al rilascio delle concessioni in sanatoria dei comuni appare “del tutto assimilabile all’attività professionale” ed in quanto tale qualificabile come servizio che potrebbe essere ben esternalizzato dal comune. Quando invece viene affidata a dipendenti dell’ente la stessa attività deve essere svolta “per progetti finalizzati da svolgere oltre l’orario di lavoro ordinario”.

La possibilità di esternalizzare detta attività si trae peraltro dalla stessa disposizione normativa. Infatti, la Legge 23-12-1996 n. 662 recante “Misure di razionalizzazione della finanza pubblica”, all’ articolo 2 comma 48 dispone che “I comuni sono tenuti ad iscrivere nei propri bilanci le somme versate a titolo di oneri concessori per la sanatoria degli abusi edilizi in un apposito capitolo del titolo IV dell’entrata. Le somme relative sono impegnate in un apposito capitolo del titolo II della spesa. I comuni possono utilizzare le relative somme per far fronte ai costi di istruttoria delle domande di concessione o di autorizzazione in sanatoria, per anticipare i costi per interventi di demolizione delle opere di cui agli articoli 32 e 33 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e successive modificazioni, per le opere di urbanizzazione primaria e secondaria, per interventi di demolizione delle opere non soggette a sanatoria entro la data di entrata in vigore della presente legge, nonché per gli interventi di risanamento urbano ed ambientale delle aree interessate dall’abusivismo. I comuni che, ai sensi dell’articolo 39, comma 9, della legge 23 dicembre 1994, n. 724, hanno adottato provvedimenti per consentire la realizzazione di opere di urbanizzazione con scorporo delle aliquote, possono utilizzare una quota parte delle somme vincolate per la costituzione di un apposito fondo di garanzia per l’autorecupero, con l’obiettivo di sostenere l’azione delle forme consortili costituitesi e di integrare i progetti relativi alle predette opere con progetti di intervento comunale”. Mentre, al successivo comma 49 si prevede che per “l’attività istruttoria connessa al rilascio delle concessioni in sanatoria i comuni possono utilizzare i fondi all’uopo accantonati, per progetti finalizzati da svolgere oltre l’orario di lavoro ordinario, ovvero nell’ambito dei lavori socialmente utili. I comuni possono anche avvalersi di liberi professionisti o di strutture di consulenze e servizi ovvero promuovere convenzioni con altri enti locali”.

Come evidenziato, la stessa legge prevede con il comma 48 una specifica destinazione delle somme versate a titolo di oneri concessori per la sanatoria degli abusi edilizi in apposito capitolo (del titolo IV dell’entrata): somme sulle quali si forma, in base alla medesima disposizione, un correlativo vincolo di destinazione delle spese effettuabili da iscriversi in un apposito capitolo (del titolo II della spesa). La norma prevede, altresì, la possibilità di considerare l’attività di trattazione delle pratiche di condono edilizio quale servizio e, pertanto al pari degli altri servizi, detta attività è esternalizzabile a professionisti o strutture di consulenza. Da ciò emerge chiaramente la distinzione tra attività esternalizzabile qualificabile come servizio e attività non esternalizzabile che si appalesa quale funzione dell’ente, distinzione che questa Sezione aveva avuto modo di chiarire nel suo parere n. 185/2012/PAR, proprio in relazione all’operatività della deliberazione n. 51/CONTR/2011. In detto parere si affermava che “il nuovo indirizzo assunto dalla SSRR, decisamente più restrittivo del precedente, valorizza implicitamente infatti la antica ma sempre valida distinzione tra funzioni (essenzialmente dirette all’esplicazione di pubbliche potestà e che, per quel che riguarda gli Enti locali, vanno riservate almeno tendenzialmente ai loro organi e uffici istituzionali »: Tar Lazio 1512 – 30 settembre 1997) e servizi (consistenti precipuamente in attività di ordine tecnico o materiale), il cui connotato fondamentale è quello inerente a prestazioni professionali tipiche la cui provvista all’esterno potrebbe comportare aggravi di spesa a carico dei bilanci delle amministrazioni pubbliche mediante il ricorso al mercato (Corte dei conti SS.RR.QM 51/CONTR/11 del 4 ottobre 2011). La distinzione tra i « servizi pubblici » e le « pubbliche funzioni » – presa in considerazione dalla giurisprudenza anche di questa Corte ( ex multis, Corte conti Lombardia/627/2011/PAR, sez. contr. Lazio, 14 febbraio 2011, n. 15; Corte conti, sez. contr. 14 febbraio 2011, n. 15; Sez. contr. Piemonte, 25 febbraio 2010, n. 28; 15 aprile 2011, n. 47)- è peraltro nota non solo sul piano terminologico ma anche sostanziale anche al legislatore della  legge sulle autonomie locali che, in varie disposizioni della legge stessa, ha fatto più volte uso sia del termine « funzioni » che di quello « servizi » (nello stesso senso, cfr. Tar Lazio 1512 – 30 settembre 1997 ).

La ratio è chiara: ove per l’espletamento di un determinato servizio si possa attingere al mercato attraverso il ricorso a professionisti esterni con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato (Corte dei conti SS.RR.QM 51/CONTR/11 del 4 ottobre 2011), l’amministrazione può e deve effettuare una valutazione sull’economicità della spesa affidando tale servizio a risorse interne e compensandole in modo specifico, escludendo nel contempo che le risorse siano potenzialmente destinabili alla generalità dei dipendenti dell’ente attraverso lo svolgimento della contrattazione integrativa (Corte dei conti SS.RR.QM 51/CONTR/11 del 4 ottobre 2011).

Applicando le coordinate interpretative sopra richiamate, sia derivanti dal dettato normativo che dalla lettura fornita dalla richiamata deliberazione n. 185/2012/PAR, emerge pacificamente come l’attività di disbrigo delle pratiche di condono possa essere qualificata come servizio anche perché affidabile all’esterno e detto affidamento può dunque involgere, proprio in applicazione delle coordinate ermeneutiche fissate nella deliberazione delle SS.RR n.51/2011, professionisti od organi di consulenza esterni ma, anche dipendenti dell’ente che svolgano detta attività al di fuori dell’orario ordinario di lavoro. Di tal che, comunque, l’ente avrebbe la scelta se affidare il servizio, finalizzato all’espletamento delle pratiche di condono. all’esterno o all’interno tramite progetto. Possibilità, quest’ultima, prevista specificamente dalla norma laddove l’articolo 32 comma 40 del DL 30 settembre 2003 n. 269 convertito in Legge 24 novembre 2003 n.326 prevede che ” …….Per l’attività istruttoria connessa al rilascio delle concessioni in sanatoria i comuni possono utilizzare i diritti e oneri di cui al precedente periodo, per progetti finalizzati da svolgere oltre l’orario di lavoro ordinario” .

L’evidenziato approdo interpretativo trova una sua conferma nella posizione assunta dalla sezione regionale di controllo per la Campania che nel parere 166/2012/PAR, soffermandosi nel carattere speciale della normativa sul condono sopra richiamata ha affermato che “………..Le predette norme, oltre a classificare nell’alveo delle poste in conto capitale i proventi in argomento (introducendo l’obbligo di impegnare gli stessi “in un apposito capitolo del titolo II della spesa”, relativo, appunto, alle spese in conto capitale), conferiscono agli enti –sia pure nell’ambito delle tipologie indicate nel menzionato comma 48 e con le conseguenze derivanti dalla natura di tali poste- un’ampia discrezionalità in ordine alle effettive modalità di utilizzo di siffatti proventi, così come analoga discrezionalità è stata prevista dal legislatore –al fine di consentire l’ottimizzazione dell’attività istruttoria connessa al rilascio delle concessioni in sanatoria- nella particolare ipotesi normativa relativa al possibile utilizzo di fondi eventualmente accantonati, i quali possono essere destinati, per quello che rileva nel caso che ne occupa, anche a “progetti finalizzati da svolgere oltre l’orario di lavoro ordinario” (comma 49).…………Il legislatore appare aver così disciplinato –in particolare aggiungendo, in sede di conversione del menzionato decreto-legge, la previsione di cui all’ultimo periodo del menzionato comma 40- una specifica modalità di possibile utilizzazione delle risorse in questione, che l’Ente può infatti destinare (nelle forme ed alle condizioni di legge) al finanziamento proprio di quei “progetti finalizzati da svolgere oltre l’orario di lavoro ordinario ” testualmente previsti dall’art. 2, comma 49, della legge n° 662 del 1996; risorse che, per la specialità della suddetta disposizione normativa applicativa, nonché per la loro caratteristica strutturale, non appaiono soggette alla disciplina di cui all’art. 9, comma 2-bis, del decretolegge n° 78 del 2010, cui fa riferimento l’Ente interpellante, pur rimanendo assoggettate all’inderogabile vincolo tipologico di impegno (e di destinazione) specificamente prescritto per “l’apposito capitolo” dal già menzionato, e tuttora vigente, comma 48 dell’art. 2 della legge n° 662 del 1996”. Conclude la Sezione campana affermando che “……..Ciò premesso, è evidente che, nell’esercizio della propria discrezionalità amministrativa, l’ente potrebbe, in astratto, anche prevedere di incentivare l’attività istruttoria finalizzata alla definizione delle domande di sanatoria mediante la “corresponsione di compensi aggiuntivi da destinare al personale dell’Ufficio tecnico tramite” l’utilizzazione (e non l’incremento rispetto all’anno precedente) “del fondo per la contrattazione decentrata” (ipotesi peraltro, mutatis mutandis, specificamente prospettata nella richiesta di parere de qua – pag. 2, righi 13-15), con ciò, però, da una parte, non potendo – ratione vinculorum – far rifluire in detto fondo le “somme versate a titolo di oneri concessori per la sanatoria degli abusi edilizi”, di cui al già menzionato comma 48, da iscriversi al titolo IV dell’entrata e da impegnarsi -ex lege- al titolo II della spesa (infatti, con l’utilizzo di detta modalità, l’Amm.ne si porrebbe al di fuori del contesto delle ipotesi tipizzate di possibile utilizzo dei diritti e degli oneri concessori di che trattasi, dettagliatamente elencate nella normativa speciale innanzi menzionata); dall’altra, ricadendo, conseguentemente, nell’obbligo dell’osservanza della disciplina generale che attualmente limita –senza alcuna distinzione finalistica- la possibilità di incremento dell’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, nel rispetto del vigente limite di cui al comma 2-bis dell’art. 9 innanzi citato”.

Dette considerazioni, che questa Sezione condivide consentono di dare risposta anche al secondo quesito prospettato dal comune di Sommacampagna.

Conclusivamente, alla luce di quanto evidenziato, il Collegio ritiene che i proventi da diritti ed oneri da rilascio delle concessioni edilizie in sanatoria destinati a specifici progetti riguardanti la relativa attività di disbrigo delle pratiche, da svolgersi oltre l’ordinario (e straordinario orario di lavoro), sono esclusi (sterilizzati) dall’applicazione del vincolo di cui all’articolo 9, comma 2 bis del DL 78/2010.

Ciò, purché sia stato costituito mediante apposito atto regolamentare un vincolo di destinazione delle relative somme (che non potranno assolutamente assorbire l’intera posta delle risorse collocate nell’apposito capitolo del titolo IV dell’entrata e che alimentano anche altre spese previste dal comma 48 richiamato) da iscrivere nell’apposito capitolo di spesa di bilancio ai sensi dell’articolo 2 comma 48 della Legge 662/1996.

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V – Esame dei ricorsi degli assicurati pensionati

6. – Ritiene il Collegio che i ricorsi degli assicurati pensionati – fondati su una erronea ricostruzione del quadro normativo di riferimento, nonché del contenuto decisorio della recente sentenza delle Sezioni unite 28 maggio 2014, n. 11907, come risulta da quanto si è detto sopra (spec. al paragrafo 2.3) – debbano essere rigettati per manifesta infondatezza delle censure in essi poste, quale si desume appunto dalla suddetta sentenza delle Sezioni unite n. 11907, nella quale è stato affermato il seguente principio di diritto:

“Ai fini della liquidazione di una quota di pensione in capitale, prevista dalla L. n. 859 del 1965, art. 34, a favore dei pensionati iscritti al Fondo di previdenza per il personale di volo dipendente da aziende di navigazione aerea, istituito presso I’INPS, devono essere utilizzati, per i trattamenti pensionistici con decorrenza dal 1 gennaio 1980, a norma della L. n. 244 del 2007, art. 2, comma 503, (legge finanziaria 2008) – quale norma di sanatoria dell’autodeterminazione, ad opera dell’INPS e del Fondo volo, dei coefficienti di capitalizzazione della prevista quota di pensione spettante agli iscritti al Fondo – non solo i coefficienti di capitalizzazione approvati dal Consiglio di Amministrazione dell’INPS con deliberazione n. 302 del 4 agosto 2005, pur senza il parere del “Comitato amministratore”, ma anche i coefficienti di capitalizzazione determinati in sede di elaborazione del bilancio tecnico del Fondo volo ed approvati dal Comitato di vigilanza del Fondo con deliberazione 8 marzo 1988 in quanto comunque recepiti nella successiva menzionata delibera del Consiglio di Amministrazione dell’INPS, dovendosi conseguentemente escludere dal novero dei “coefficienti di capitalizzazione in uso”, richiamati dall’art. 34, i coefficienti previsti per il calcolo della riserva matematica di cui alla L. n. 1338 del 1962, art. 13, comma 6, come pure quelli  previsti delle tabelle allegate al R.D. 9 ottobre 1922 n. 1403, recante le tariffe per la costituzione delle rendite vitalizie immediate e differite presso quella che all’epoca era la Cassa nazionale per le assicurazioni sociali”.

Di conseguenza, la motivazione della sentenza impugnata, che ha applicato la soluzione adottata dalla Sezioni unite con le citate sentenze del 2009, deve essere corretta, ex art. 384, ultimo comma, cod. proc. civ., nel senso dell’applicazione alla presente fattispecie del suindicato principio di diritto.

VI – Esame dei ricorsi incidentati dell’INPS

7. – Anche il motivo di cui ai ricorsi incidentali dell’INPS, relativo alla violazione del D.P.R. 30 aprile 1970, n, 639, art. 47, comma 3 e s.m., appare manifestamente infondato avuto riguardo al prevalente orientamento di questa Corte, consolidatosi con la pronuncia delle Sezioni unite 29 maggio 2009 n, 12720 – che conferma le tesi della precedente Cass. SU n. 6491 del 1996 — in base al quale la decadenza di cui al D.P.R. n. 639 del 1970, art. 47, al D.L. n. 103 del 1991, art. 6 convertito dalla L. n. 166 del 1991 e al D.L. n. 384 del 1992, art, 4 convertito dalla L. n. 438 del 1992, non trova applicazione in tutti quei casi in cui la domanda giudiziale sia intesa non già al riconoscimento del diritto alla prestazione previdenziale in sé considerata, ma solo all’adeguamento della prestazione già ottenuta, perché riconosciuta solo in parte e liquidata in un importo inferiore a quello dovuto.

La correttezza della ricostruzione del quadro normativo di riferimento nei termini sopra richiamati, risulta indirettamente avvalorata dal D.L. n. 98 del 2011, art. 38, comma 1, lett., d) convertito in L. n. 111 del 2011, intervenuto tra l’ordinanza interlocutoria di rimessione alle SU n. 1071 del 2011 (citata dall’lNPS) e la data dell’udienza avanti a queste ultime, determinando la restituzione degli atti dalle Sezioni unite alla Sezione lavoro, in considerazione della necessità di valutare la persistenza del proposito di investire della questione le Sezioni unite, alla luce della valutazione della eventuale incidenza delle norme di legge citate sulla interpretazione del l’art. 47, vigente prima di essa.

7.1. – Pertanto, in numerose pronunce successive questa Corte (vedi Cass, n. 6959 del 2012 e numerose successive conformi, da ultimo Cass. n. 14964 del 2014) ha interpretato la anzidetta norma sopravvenuta nei sensi di cui al seguente principio di diritto: “In tema di decadenza delle azioni giudiziarie volte ad ottenere la riliquidazione di una prestazione parzialmente riconosciuta, la novella del D.L. 6 luglio 2011, n. 98, art. 38, lett. d, conv. in L. n. 111 del 2011 – che prevede l’applicazione del termine decadenziale di cui al D.P.R. 30 aprile 1970, n. 639, art. 47 anche alle azioni aventi ad oggetto l’adempimento di prestazioni riconosciute solo in parte o il pagamento di accessori del credito – detta una disciplina innovativa con efficacia retroattiva limitata ai giudizi pendenti in primo grado alla data di entrata in vigore delle nuove disposizioni, con la conseguenza che, ove la nuova disciplina non trovi applicazione, come nel caso di giudizi pendenti in appello, o in cassazione alla data predetta, vale il generale principio dell’inapplicabilità del termine decadenziale”.

In tali pronunce è stato anche sottolineato come, la nuova disciplina, esprimendo il proposito del legislatore di modificare in materia, con una limitata efficacia retroattiva, la regola preesistente, quale consolidatasi per effetto di Cass. SU 29 maggio 2009 n. 12720, abbia indirettamente confermato la corrispondenza di quest’ultima all’originario contenuto dell’art. 47, nel testo vigente fino alla novella del 2011, pervenendosi alla conclusione della inapplicabilità del D.P.R. 30 aprile 1970, n. 639, art. 47 prima delle integrazioni apportate del D.L. n. 98 del 2011, art. 38 al caso di richiesta di riliquidazione di prestazioni previdenziali solo parzialmente riconosciute e liquidate dall’ente previdenziale.

7.2. – Nella decisioni più recenti (vedi, per tutte: Cass. 1 luglio 2014, n. 14964 cit) è stato anche rilevato che la Corte costituzionale, con sentenza n. 69 del 2014, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del citato art. 38, comma 4, del d.l. n. 98 del 2011, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 111 del 2011, per violazione dell’art. 3 Cost., ,”nella parte in cui prevede che le disposizioni di cui al comma 1, lettera d), si applicano anche ai giudizi pendenti in primo grado alla data di entrata in vigore del presente decreto”.

7.3. – Nella suddetta sentenza la Corte costituzionale ha precisato che ciò che cagiona un vulnus al principio dell’affidamento non è “la diversa e più articolata fissazione dei termini, per la richiesta di prestazioni previdenziali accessorie o di ratei arretrati, prevista dal legislatore del 2011, bensì unicamente il fatto che i termini, di decadenza e prescrizione, all’uopo stabiliti nella più volte richiamata lettera d) del comma 1 dell’art. 38, sia resa retroattivamente applicabile «anche ai giudizi pendenti in primo grado», dal successivo comma 4 dello stesso art. 38 del d.L n. 98 del 2011″.

In particolare, il Giudice delle leggi ha ricordato i propri costanti orientamenti secondo cui: 1) l’efficacia retroattiva della legge trova, in particolare, un limite nel «principio dell’affidamento dei consociati nella certezza dell’ordinamento giuridico», il mancato rispetto del quale si risolve in irragionevolezza e comporta, di conseguenza, l’illegittimità della norma retroattiva (sentenze n. 170 e n. 103 del 2013, n. 271 e n. 71 del 2011, n. 236 e n. 206 del 2009, per tutte), come già si è rilevato sopra a contrario; 2) il principio dell’affidamento trova applicazione anche in materia processuale e risulta violato a fronte di soluzioni interpretative, o comunque retroattive, adottate dal legislatore rispetto a quelle affermatesi nella prassi (sentenze n. 525 del 2000 e n. 111 del 1998); 3) in riferimento, in particolare, a disposizioni processuali sui termini dell’azione, è da escludere che l’istituto della decadenza tolleri, per sua natura, applicazioni retroattive, «non potendo logicamente configurarsi una ipotesi di estinzione del diritto [...] per mancato esercizio da parte del titolare in assenza di una previa determinazione del termine entro il quale il diritto [...] debba essere esercitato» (sentenza n. 191 del 2005).

La Corte costituzionale ha quindi sottolineato che, nella specie, tali principi non sono stati rispettati, perché la disposizione in oggetto ha previsto “che il diritto ad accessori o ratei arretrati di già riconosciute prestazioni pensionistiche – diritto il cui titolare confidava, sulla base della pregressa consolidata giurisprudenza, essere unicamente soggetto alla prescrizione decennale – si estingua (in assenza di una già ottenuta decisione di primo grado), ove la domanda – di accessori o di ratei arretrati – non risulti, rispettivamente, proposta nel più ridotto termine triennale di decadenza od in quello quinquennale di prescrizione”.

7.4. – La Corte d’appello di Roma, nella sentenza attualmente impugnata, confermando la l’infondatezza delle eccezioni di decadenza proposte dall’INPS sulla base del principio affermato da Cass. SU 29 maggio 2009, n. 12720, a sua volta indirettamente confermato dal successivo art. 38 del d.l. n. 98 del 2011 cit., nel testo risultante dalla sentenza di accoglimento della Corte costituzionale n. 69 del 2014, non è meritevole di alcuna delle censure avanzate nei ricorsi incidentali dell’INPS.

V – Conclusioni

8. – In sintesi, tutti i ricorsi riuniti devono essere respinti e, in considerazione della complessità della fattispecie e delle oscillazioni giurisprudenziali che si sono verificate, si ritiene conforme a giustizia compensare integralmente fra le parti le spese del presente giudizio di cassazione.

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Il testo dell’art. 5, comma 9, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, come risultante dalla legge di conversione n. 114 dell’11 agosto 2014, è pertanto il seguente:

  1. E’ fatto divieto alle pubbliche amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2011, nonché alle pubbliche amministrazioni inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell’articolo 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196 nonché alle autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob) di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza. Alle suddette amministrazioni è, altresì, fatto divieto di conferire ai medesimi soggetti incarichi dirigenziali o direttivi o cariche in organi di governo delle amministrazioni di cui al primo periodo e degli enti e società da esse controllati, ad eccezione dei componenti delle giunte degli enti territoriali e dei componenti o titolari degli organi elettivi degli enti di cui all’articolo 2, comma 2-bis, del decreto-legge 31 agosto 2013, n. 101, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 ottobre 2013, n. 125. Incarichi e collaborazioni sono consentiti, esclusivamente a titolo gratuito e per una durata non superiore a un anno, non prorogabile né rinnovabile, presso ciascuna amministrazione. Devono essere rendicontati eventuali rimborsi di spese, corrisposti nei limiti fissati dall’organo competente dell’amministrazione interessata. Gli organi costituzionali si adeguano alle disposizioni del presente comma nell’ambito della propria autonomia.

La decorrenza della norma modificativa è espressamente indicata dal comma 2 dello stesso art. 6 del decreto legge 90/2014, ove il divieto è dichiarato applicabile agli incarichi conferiti a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto-legge, che viene individuata dall’art. 54, comma 1, dello stesso provvedimento, nel giorno successivo alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale; essendo la pubblicazione avvenuta nella Gazzetta Ufficiale del 24 giugno 2014, n. 144, il divieto di conferire incarichi a soggetti collocati in quiescenza decorre per tutti i contratti stipulati a partire dal 25 giugno 2014.

L’ufficio di controllo, in sede istruttoria, ha espresso l’avviso che la disposizione limitativa non consentisse, ed anzi escludesse esplicitamente, che per evitare il divieto introdotto dalla norma si potesse far riferimento alle fasi della procedura di selezione, che sono necessariamente antecedenti al conferimento dell’incarico.

Più in particolare ha osservato che il documento datato 10 giugno 2014 e recante prot. 1855 dell’11 successivo, a firma del Presidente della commissione giudicatrice, concernente esito della procedura di affidamento in favore del candidato Giacomo GALANTE, non fosse idoneo a rappresentare un atto di conferimento dell’incarico, in quanto atto prodromico dell’affidamento stesso.

Il Magistrato istruttore, pertanto, con relazione del 1° settembre 2014, condivisa dal Consigliere Delegato, ha ritenuto di sottoporre la predetta questione all’esame della Sezione.

In esito alla predetta richiesta, il Presidente della Sezione ha deferito la questione all’odierna adunanza.

Considerato in

DIRITTO

La Sezione è chiamata a pronunciarsi sulla legittimità del contratto sottoscritto l’8 luglio 2014 tra l’Università degli studi di PALERMO e il sig. Giacomo GALANTE come descritto in premessa.

In particolare, viene in evidenza la condizione di pensionato del destinatario dell’incarico, condizione che risulta esplicitamente in atti ed è ammessa dall’Università stessa, in relazione al divieto – introdotto dall’art. 6 del decreto legge 24 giugno 2014 n. 90, convertito dalla legge n. 114 dell’11 agosto 2014 – di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti già lavoratori privati o pubblici, collocati in quiescenza.

Al riguardo, prima ancora di entrare nel merito delle vicende relative al caso specifico, riguardanti la fase di insorgenza del divieto (25 giugno 2014) in relazione alla data di stipula del contratto (8 luglio 2014) e alle date di svolgimento delle fasi prodromiche del procedimento di selezione comparativa, il Collegio ritiene necessario procedere ad una esatta individuazione della fattispecie in esame.

Il contratto all’esame è infatti espressamente intestato “contratto di prestazione d’opera di natura occasionale” e riguarda la realizzazione – all’interno di uno specifico progetto – di lavori di falegnameria, attinenti alla precedente esperienza lavorativa del contraente.

Poiché la norma limitatrice si esprime nel senso che il divieto è circoscritto agli “incarichi di studio” e agli “incarichi di consulenza” (oltre che agli “incarichi dirigenziali”), ritiene il Collegio che il contratto stipulato con il signor GALANTE non possa essere ricondotto ad alcuna delle predette tipologie.

Così posta la questione, emerge che il divieto introdotto dall’art. 6 del decreto-legge 90/2014, in quanto norma limitatrice, è da valutare sulla base del criterio di stretta interpretazione enunciato dall’art. 14 delle preleggi, che non consente operazioni ermeneutiche di indirizzo estensivo, fondate sull’analogia.

Non potendo applicarsi tale divieto oltre i casi espressamente indicati nella norma limitatrice (“incarichi di studio”, “incarichi di consulenza” e “incarichi dirigenziali”), ritiene il Collegio che il caso specifico non rientri tra queste ipotesi, e quindi non incorra nel divieto introdotto dal predetto art. 5 del decreto-legge n.90/2014.

Restano pertanto assorbite le ulteriori questioni prospettate sulla decorrenza del divieto, il quale, per le ragioni in precedenza esposte, in concreto non colpisce l’atto in esame.

Di conseguenza, la Sezione ritiene che l’atto in esame possa ritemersi conforme a legge.

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  1. Nel merito, occorre anzitutto premettere che la disposizione di cui si discute, ovvero l’art. 92, co. 5, d.lgs. n. 163/2006 (così come il successivo comma 6 relativo agli incentivi per la redazione di atti di pianificazione), è stata recentemente abrogata dall’articolo 13, comma 1, del decreto legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114. La disciplina relativa alla incentivazione della progettazione interna è stata quindi oggetto di riconsiderazione ad opera del successivo articolo 13-bis, d.l. n. 90/2014, che ha a tal fine inserito all’art. 93, d.lgs. n. 163/2006, in particolare, i nuovi commi 7-bis e 7-ter.

In ogni caso, tanto la suddetta abrogazione quanto la nuova disciplina (che non interviene a titolo di interpretazione autentica della precedente) non hanno effetto retroattivo e pertanto non valgono che per l’avvenire. Tale evenienza è nota al Comune istante che, infatti, nelle premesse, riferisce la richiesta di parere alle attività compiute in vigenza della disposizione oggi soppressa, in relazione alle quali sopravvive appunto l’interesse del Comune ad ottenere i chiarimenti invocati a questa Sezione.

  1. Il tema dei presupposti e delle modalità applicative dell’art. 92, co. 5, d.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) è già stato diffusamente affrontato dalla giurisprudenza contabile in sede consultiva e numerose pronunce hanno riguardato, in particolare, proprio la questione della possibilità di ricomprendere nell’ambito di operatività della norma anche ipotesi di interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria fatti eseguire dagli enti locali (oltre a Sezione controllo Lombardia n. 72/2013, Sezione controllo Liguria n. 24/2013 e Sezione controllo Piemonte n. 39/2014, ricordate dal Comune nell’istanza di parere, si menzionano altresì Sezione controllo Lombardia n. 442/2013 e n. 188/2014, Sezione controllo Piemonte n. 8/2014 e n. 97/2014, Sezione controllo Toscana n. 293/2012, n. 459/2012 e n. 15/2013).

Ne emerge un orientamento essenzialmente consolidato anzitutto per quanto attiene all’inquadramento dei profili generali della materia.

Come noto, l’art. 92, co. 5, d.lgs. n. 163/2006, allo scopo di contenere i costi di realizzazione delle opere pubbliche mediante la valorizzazione nelle varie fasi dell’apporto di professionalità interne alle amministrazioni, prevede e disciplina la corresponsione di un incentivo al personale dipendente delle amministrazioni impegnato in specifiche attività collegate alle procedure di affidamento ed esecuzione di appalti pubblici, e cioè, al responsabile del procedimento e agli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché ai loro collaboratori.

E’ stato chiarito che in questo caso il legislatore, riconoscendo un compenso ulteriore e speciale per prestazioni comunque rientranti nell’attività d’ufficio del dipendente, opera in via di eccezione rispetto ai generali principi di onnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione dei dipendenti pubblici.

Come tale, la disposizione in esame si presta a stretta interpretazione e, in base all’art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile, non può applicarsi in via analogica.

Secondo il disposto normativo, la definizione della disciplina di dettaglio per la ripartizione e l’attribuzione dell’incentivo ai dipendenti beneficiari è rimessa alla contrattazione decentrata i cui esiti sono assunti in un regolamento adottato da ciascuna amministrazione. Sulla base delle indicazioni offerte dal dettato legislativo, la giurisprudenza contabile ha individuato i punti fermi che devono essere rispettati nel regolamento interno: per l’esame complessivo degli stessi si rimanda semplicemente alle pronunce sopra segnalate, oltre che per ragioni di brevità espositiva anche perché essi sono in tutto condivisi da questa Sezione e verosimilmente conosciuti dall’Ente istante come risulterebbe dal tenore della richiesta di parere.

  1. Venendo al tema oggetto di tale richiesta, l’analisi complessiva delle varie pronunce di Sezioni regionali di controllo già intervenute in materia consente altresì di enucleare gli specifici caratteri e condizioni che devono ricorrere nei casi di interventi di manutenzione perché ad essi possa ritenersi applicabile il sistema incentivante considerato.

5.1.  In linea generale, muovendo dal dato letterale offerto dagli artt. 90, co. 1 e 92, co. 1, d.lgs. n. 163/2006, in cui è fatto espresso riferimento ai concetti di “opera” e “lavori”, è stato unanimemente acclarato che la possibilità di corrispondere l’incentivo in parola è limitata all’area degli appalti pubblici di lavori, i cui connotati sono normativamente definiti negli artt. 7 e 8 del Codice dei contratti pubblici, con conseguente divieto di estensione agli appalti di fornitura o servizi.

Con riferimento al campo di attività che qui interessa, il suddetto approdo interpretativo è stato specificato anzitutto nel senso che il c.d. “incentivo alla progettazione” non può essere riconosciuto per qualunque intervento di manutenzione ordinaria/straordinaria su beni dell’ente locale, ma solo per lavori di manutenzione riferiti alla realizzazione di un’opera pubblica.

E’ chiaro che, al riguardo, viene in primo luogo in rilievo la distinzione dei lavori di manutenzione rispetto ai servizi di manutenzione.

Il Codice dei contratti pubblici si limita a comprendere la manutenzione tra i lavori di cui al già menzionato art. 3, comma 8 ed allo stesso tempo, nel successivo comma 10 dell’art. 3, ai fini della definizione degli appalti pubblici di servizi rinvia per l’oggetto alle prestazioni indicate nell’allegato II in cui sono menzionati anche i servizi di manutenzione e riparazione (Allegato II A, categoria 1). Il regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice, approvato con d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207, definisce la manutenzione come “la combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche ed amministrative, incluse le azioni di supervisione, volte a mantenere o a riportare un’opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal provvedimento di approvazione del progetto” (art. 3, co. 1, lett. n). Elementi essenziali perché possa parlarsi di lavori di manutenzione appaiono quindi l’inerenza ad un’opera, la finalità di ripristino funzionale, l’approvazione di un progetto. In ogni caso, dovrà porsi attenzione ai criteri distintivi affermati dalla giurisprudenza (specialmente amministrativa) da cui deriva, tra l’altro, la precisazione per cui la manutenzione può rientrare nell’ambito dei lavori – e non in quello dei servizi – sempre che l’attività dell’appaltatore comporti la creazione di un aliquid novi, vale a dire un’azione prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica, con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (Cons. Stato, Sez. V, 31 gennaio 2006, n. 348).

Si ritiene poi che, sotto questo specifico profilo, possano altresì assumere rilevanza i differenti caratteri che qualificano la manutenzione in ordinaria o straordinaria. Sul piano normativo, ad esempio, sebbene riferito a specifico settore, si rinviene in proposito l’articolo 3, comma 1, d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico in materia edilizia) che distingue la manutenzione straordinaria per il fatto che gli interventi riguardano opere e modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti strutturali degli edifici, mentre quella ordinaria consiste in attività di riparazione, rinnovamento e sostituzione delle finiture e in quelle volte ad integrare o mantenere l’efficienza di impianti.

5.2.  In base agli stessi riferimenti normativi dianzi considerati si è poi affermato che presupposto per l’applicazione dell’incentivo è che alla base dei lavori di manutenzione riferiti ad un’opera pubblica vi sia una necessaria attività di progettazione.

Tale assunto è stato anche precisato nel senso che l’attività di progettazione richiesta ai fini in esame è quella cui si riferiscono gli articoli 90, 91 e 93 del Codice dei contratti pubblici, articolata in varie fasi secondo differenti livelli di successivi approfondimenti tecnici. Se in regime ordinario tali livelli sono i tre corrispondenti alla progettazione, rispettivamente, preliminare, definitiva ed esecutiva, va ricordato che, in base all’art. 105 del già citato regolamento attuativo del Codice, in taluni casi l’esecuzione dei lavori di manutenzione può prescindere dall’avvenuta redazione ed approvazione del progetto esecutivo (comma 1), mentre i contratti di lavori di manutenzione ordinaria possono essere affidati sulla base di un progetto definitivo costituito almeno da una relazione generale, dall’elenco dei prezzi unitari delle lavorazioni previste, dal computo metrico-estimativo, e dal piano di sicurezza e di coordinamento (comma 2).

Fatta salva quest’ultima eccezione (e comunque entro i termini in cui essa è prevista), ciò che va escluso è che, ai fini del riconoscimento dell’incentivo, all’attività di progettazione come sopra identificata possano essere assimilati atti di altra natura, quali ad esempio gli studi di fattibilità oppure quelli comunemente denominati “elaborati progettuali”, come la stima sommaria delle opere da eseguire, l’elenco dei prezzi, la bozza di contratto, eccetera.

5.3.  Già con il citato parere n. 24/2013, peraltro adottato in esito ad istanza di codesto Comune di Rapallo, questa Sezione si è espressa nel senso che, in presenza di lavori di manutenzione che assai difficilmente possono comportare problematiche progettuali di particolare complessità, i dipendenti dell’ente coinvolti nelle attività considerate dall’art. 92, co. 5, Codice dei contratti pubblici, non hanno titolo a vedersi attribuito l’incentivo previsto se l’espletamento di tali attività è ricompreso negli ordinari compiti d‘ufficio che gli stessi sono tenuti ad assolvere, posto che per la relativa remunerazione vale in tal caso il trattamento fondamentale ed accessorio contrattualmente previsto.

Tale assunto, essenzialmente ispirato a un criterio di ragionevolezza, risulta oggi suffragato dalla posizione su cui si è attestata altra articolazione regionale della Corte dei conti secondo cui, con espresso riferimento (esemplificativo) a taluni lavori di manutenzione ordinaria o straordinaria, sarebbe lecito attendersi che i regolamenti interni delle amministrazioni fissino una soglia minima di rilevanza tecnica dei lavori e delle opere (in termini di entità dell’importo e/o di complessità), al di sotto della quale non sia prevista la corresponsione di alcun incentivo aggiuntivo, trattandosi di fattispecie in cui obiettivamente non è richiesta un’attività di progettazione quale richiamata negli artt. 90-93 del Codice (Sezione controllo Puglia n. 33/2014 e n. 114/2014).

5.4.  In base all’art’ 125, co. 6, Codice dei contratti pubblici, la manutenzione di opere od impianti rientra tra i lavori eseguibili in economia.

Come noto, in linea generale la previsione della possibilità per le amministrazioni di operare, sia pur entro importi e per categorie di prestazioni legislativamente predeterminati, mediante procedure semplificate quali sono quelle con cui si effettuano le c.d. “spese in economia”, risponde alle esigenze emerse dalla constatazione che il ricorso sistematico a procedure di evidenza pubblica, di regola implicanti costi non trascurabili in capo alle stazioni appaltanti per l’espletamento di gare, finirebbe in taluni casi per contrastare con i principi di economicità e buon andamento dell’attività amministrativa.

Ebbene, secondo l’orientamento comune maturato nella giurisprudenza contabile in sede consultiva, nei casi di lavori di manutenzione eseguiti in economia l’art. 92, co. 5, del Codice dei contratti pubblici non trova applicazione ove venga meno il necessario presupposto di una procedura ad evidenza pubblica, ove cioè non vi sia svolgimento di una gara alla cui base sia posto l’importo cui è normativamente commisurato l’incentivo in questione.

  1. Ciò riferito, si evidenzia tuttavia che la verifica del ricorrere dei presupposti sopra ricostruiti è rimessa, nei singoli casi, a ciascun ente, il quale può già conformare alle indicazioni fornite la propria regolamentazione in materia. D’altronde, anche nel caso in esame, per quanto siano forniti diversi dettagli delle tipologie di lavori di manutenzione sottoposte alla valutazione di questo Collegio, solamente gli organi dell’Ente deputati ad assumere le determinazioni previste sono in grado di disporre di tutti gli elementi informativi e di giudizio relativi alla fattispecie amministrata e di stabilire di conseguenza se sussistono le condizioni per l’erogazione dell’incentivo (a titolo dimostrativo si osserva, ad esempio, che, in base alla richiesta di parere esaminata, non è dato sapere se l’attività di progettazione svolta risponda ai requisiti sopra indicati, oppure se i lavori siano eseguiti in economia).

Quello che questa Sezione può aggiungere è che, dalla ricostruzione operata, gli spazi per il riconoscimento dell’incentivo alla progettazione in caso di attività manutentive appaiono in concreto alquanto ristretti, specialmente per quanto concerne la manutenzione ordinaria che, infatti, in diverse delle pronunce segnalate è esclusa tout court dal novero dei lavori incentivabili ex art. 92, co. 5.

Non appare casuale, a questo proposito, che la nuova disciplina della materia, come visto introdotta dall’art. 13-bis, d.l. n. 90/2014, pur ricalcando in linea di massima quella dell’art. 92, co. 5 in esame, tuttavia esclude espressamente le attività manutentive dalle opere che i regolamenti degli enti possono considerare ai fini del riparto del fondo per la progettazione e l’innovazione (art. 93, co. 7-ter, d.lgs. n. 163/2006).

  1. Un’ultima notazione, sebbene non risponda all’oggetto di un quesito posto dal Comune, viene riservata all’incarico di coordinatore della sicurezza nella fase dell’esecuzione che nella richiesta di parere viene ricompreso tra quelli per cui è viene ipotizzato il riconoscimento dell’incentivo alla progettazione. Tale tipo di figura, infatti, non rientrerebbe in realtà nell’elenco dei possibili beneficiari previsto dall’art. 92, co. 5, d.lgs. n. 163/2006.

Al riguardo, per l’individuazione dei limiti e delle condizioni alla cui presenza il sistema incentivante si ritiene nondimeno applicabile anche per lo svolgimento di tale mansione si rinvia alla già menzionata deliberazione n. 114/2014 Sezione controllo Puglia le cui conclusioni al riguardo sono pienamente condivise da questo Collegio.

link: https://servizi.corteconti.it/bdcaccessibile/ricercaInternet/doDettaglio.do?id=4117-28/10/2014-SRCLIG

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