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Con riferimento ai primi due quesiti, l’amministrazione comunale s’interroga quali siano le interrelazioni, in caso di gestione associata convenzione ex art. 30 del D.Lgs. n. 267/2000 con gli obblighi che – dal 2013 – si applicano ai comuni sopra i 1.000 abitanti assoggettati al Patto di stabilità, con specifico riferimento alle spese di personale.

Orbene, i Comuni con popolazione compresa tra 1.001 e 5.000 abitanti dal 2013 dovranno osservare la disciplina relativa al Patto di stabilità interno (art. 16, comma 31, del D.L. 13 agosto 2011, n. 138, convertito dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, recante “Ulteriori misure urgenti per la stabilizzazione finanziaria e per lo sviluppo”) e, pertanto, saranno assoggettati anche alla disciplina relativa alle spese di personale e ai vincoli per le assunzioni dettati per gli Enti sottoposti al Patto.

In proposito, la Sezione delle autonomie della Corte ha rilevato che “l’estensione del Patto a tutti i Comuni con popolazione superiore a 1.000 abitanti, oltre a non presentare specifiche incompatibilità sul piano formale, non offre motivi plausibili per sottrarre taluni di essi all’immediata e uniforme applicazione dei vincoli di contenimento della spesa, alla luce, soprattutto, dei recenti interventi correttivi di finanza pubblica dettati dall’eccezionale situazione di crisi finanziaria. Invero, l’esigenza di assicurare il mantenimento di servizi minimi ed essenziali, in contesti in cui la riorganizzazione delle residue risorse umane disponibili all’interno del singolo ente locale non è in grado di evitare una sostanziale paralisi degli stessi, può trovare adeguata compensazione in misure di razionalizzazione della spesa che facciano leva sull’associazionismo comunale previsto e disciplinato dall’art. 16 del citato D.L. n. 138/2011, quale modulo organizzativo più flessibile, economico ed efficiente fruibile ai fini dell’esercizio di tutte le funzioni fondamentali e dei correlati servizi pubblici di competenza comunale…(omissis). Sebbene non siano state previste specifiche disposizioni di diritto intertemporale volte a regolare il passaggio tra i due assetti normativi, l’estensione della disciplina del Patto ai Comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti è avvenuta assicurando, comunque, un congruo arco temporale durante il quale gli stessi enti potranno provvedere a riprogrammare non soltanto le procedure di reclutamento, in linea con il preannunciato regime vincolistico, ma anche i livelli complessivi di spesa, così da poterli rendere compatibili con i previsti obiettivi di saldo finanziario…” (Corte conti, Sez. Autonomie, 11 maggio 2012, n. 6; cfr. altresì Corte Conti, Sez. Piemonte, 30 agosto 2012, n. 288).

In linea di principio, ne deriva che, in sede di valutazione delle modalità di messa a disposizione del personale per convenzione, l’utilizzo stabile dei dipendenti delle singole entità comunali in favore della formula associativa, anche in ossequio ai principi di prudente programmazione finanziaria ed amministrativa nonché di sana gestione, richiedono una adeguata simmetria tra risorse umane e funzioni esercitate, con i relativi oneri pro quota a carico dei comuni convenzionati.

All’esito del predetta riorganizzazione in forma associata delle funzioni, il Comune avrà cura di razionalizzare le proprie strutture burocratiche tenendo conto delle attività rese in convenzione.

Per quanto concerne le modalità di computo, la giurisprudenza contabile ha da tempo valorizzato una considerazione sostanziale della spesa di personale, secondo la quale la disciplina vincolistica in tale materia non può incidere solo per il personale alle dirette dipendenze dell’ente, ma anche per quello che svolge la propria attività al di fuori dello stesso e, comunque, per tutte le forme di esternalizzazione o di associazione intercomunale.

Ciò significa che l’amministrazione, al fine di rendere correttamente le certificazioni e attestazioni relative al rispetto dei parametri di spesa per il personale previsto dalla vigente normativa, dovrà conteggiare la quota parte di spesa di personale in convenzione che sia riferibile al Comune stesso. Allo scopo dovrà reperire e adottare idonei criteri per determinare la misura della spesa di personale riferibile pro quota al Comune (Corte dei Conti, Sez. Autonomie n. 8/2011).

Anche per la gestione in convenzione delle funzioni fondamentali vale analogo principio già consolidato nell’ipotesi di Unione, a tenore dell’art. 32 comma 5 del T.U.E.L., novellato dall’art. 19 del D.L. 6 luglio 2012, n.95 convertito nella legge 7 agosto 2012 n. 135, secondo cui in relazione alle funzioni attribuite la spesa sostenuta per il personale dell’Unione non può comportare, in sede di prima applicazione, il superamento della somma delle spese di personale sostenute precedentemente dai singoli comuni partecipanti, fermi i vincoli previsti dalla vigente normativa in materia di personale. A regime, precisa tale disposizione, attraverso specifiche misure di razionalizzazione organizzativa e una rigorosa programmazione dei fabbisogni, devono essere assicurati progressivi risparmi di spesa in materia di personale (Cfr. sul punto SCR Lombardia, deliberazione n.426/2012/PAR).

Si osserva che la gestione associata delle funzioni in forma convenzionata deve svolgersi in modo tale che non venga superata la spesa aggregata complessiva in precedenza destinata a tali funzioni dai singoli comuni convenzionati.

Se il comune di Viganò non ha registrato la spesa di personale per l’assenza di personale interno di polizia locale, appare chiaro che con la convenzione sosterrà una spesa aggiuntiva, che però dovrà essere compensata con la minore spesa di personale riferita alle altre due funzioni fondamentali da gestire in forma associata.

Con riferimento al terzo quesito, circa la concreta individuazione del responsabile del servizio nella persona del sindaco o di un assessore, l’amministrazione valorizza l’art. 53 comma 23 della legge 23 dicembre 2000, n.388 a tenore del quale: “gli enti locali con popolazione inferiore a cinquemila abitanti, fatta salva l’ipotesi di cui all’articolo 97, comma 4, lettera d), del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, approvato con decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, anche al fine di operare un contenimento della spesa, possono adottare disposizioni regolamentari organizzative, se necessario anche in deroga a quanto disposto all’articolo 3, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni, e all’articolo 107 del predetto testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, attribuendo ai componenti dell’organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale. Il contenimento della spesa deve essere documentato ogni anno, con apposita deliberazione, in sede di approvazione del bilancio”.

La Sezione ritiene assai dubbia la possibilità di estendere la portata applicativa della suddetta disposizione per individuare il responsabile del servizio fra i componenti dell’organo esecutivo in favore dell’amministrazione comunale posta a capofila della convenzione.

In primo luogo, si osserva che la disposizione presenta caratteri di eccezionalità rispetto al principio di separazione fra funzione d’indirizzo politico e funzione amministrativa; deroga ammessa in ragione delle ridotte dimensioni demografiche dell’ente locale (inferiore a 5.000 abitanti), non estensibile oltre i casi e i modi espressamente regolati.

In secondo luogo, si evidenzia che le funzioni convenzionate fra più comuni superano la soglia demografica prevista per legge, avendo l’amministrazione interpellante dichiarato che la popolazione servita supera i 5.000 abitanti.

Infine, si rileva che la disposizione derogatoria implica un necessario collegamento con il territorio comunale amministrato, non potendosi ammettere che i rappresentanti dell’organo esecutivo di un comune possano essere responsabili di funzioni associate che servono un bacino di utenza di altro territorio comunale, mancando il necessario collegamento fra elettori ed eletti.

In conclusione, è indubbio che lo scopo perseguito con la previsione contenuta nei commi 27 e segg. del citato art. 14 del D.L. 31 maggio 2010, n.78 convertito nella legge n. 122 del 2010, è quello di migliorare l’organizzazione degli Enti interessati al fine di fornire servizi più adeguati sia ai cittadini che alle imprese, nell’osservanza dei principi di economicità, efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa.

Per quel che concerne la concreta organizzazione di ciascuna funzione, è evidente che gli Enti interessati alla gestione associata debbano unificare gli uffici e, a seconda delle attività che in concreto caratterizzano la funzione, prevedere la responsabilità del servizio in capo ad un unico soggetto che disponga dei necessari poteri organizzativi e gestionali, nominato secondo le indicazioni contenute nell’art. 109 del T.U.E.L.

L’atto costitutivo dell’unione o la convenzione predisposta per la gestione associata dei servizi dovrà prevedere le modalità di nomina dei Responsabili dei servizi e ciascun Ente dovrà adeguare il proprio Regolamento degli Uffici e dei servizi per poter procedere allo svolgimento associato delle funzioni.

Nella predisposizione del modello organizzativo gli Enti interessati dovranno tenere conto degli obiettivi di finanza pubblica sottesi al citato art. 14, commi 27 e segg. Del D.L. 31 maggio 2010, n.78, come modificato ed integrato dall’art. 19 del D.L. 6 luglio 2012, n. 95, convertito nella legge 7 agosto 2012, n. 135, e dovranno, quindi, evitare di adottare soluzioni organizzative che, di fatto, si pongano in contrasto con le finalità, anche di risparmio di spesa, perseguite dal legislatore e che, nella sostanza, mantengano l’organizzazione precedente.

L’esercizio unificato o associato della funzione implica che sia ripensata ed organizzata ciascuna attività, cosicché ciascun compito che caratterizza la funzione sia considerato in modo unitario e non quale sommatoria di più attività simili. Lo svolgimento unitario di ciascuna funzione non implica necessariamente che la stessa debba far capo ad un unico ufficio in un solo Comune, potendosi ritenere, in relazione ad alcune funzioni, che sia possibile il mantenimento di più uffici in Enti diversi.

Ma anche in questi casi l’unitarietà della funzione comporta che la stessa sia espressione di un disegno unitario guidato e coordinato da un Responsabile, senza potersi escludere, in linea di principio, che specifici compiti ed attività siano demandati ad altri dipendenti o anche agli organi di vertice dell’amministrazione comunale partecipante alla convenzione.

Spetta agli Enti interessati disegnare, in concreto, la nuova organizzazione delle funzioni, adottando un modello che non si riveli elusivo degli intenti di riduzione della spesa, efficacia, efficienza ed economicità perseguiti dal legislatore (come si evince espressamente dal citato art. 14 comma 30 del citato D.L. 31 maggio 2010, n.78), non essendo sufficiente che il nuovo modello organizzativo non preveda costi superiori alla fase precedente nella quale ciascuna funzione era svolta singolarmente da ogni Ente.

In proposito, una soluzione che lasciasse intravedere un’unificazione solo formale delle attività rientranti in ciascuna funzione e che, di fatto, permettesse a ciascun Ente di continuare a svolgere con la sua organizzazione ed ai medesimi costi i compiti inerenti alla funzione non risponderebbe all’obbligo previsto dall’art. 14, commi 27 e segg. del D.L. 31 maggio 2010, n. 78, come modificato e integrato dal citato art. 19 del D.L. 6 agosto 2012 in tema di revisione della spesa.

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III La possibilità per l’Ente locale di rimodulare in aumento l’orario di lavoro di dipendente assunto in part time, incontra tuttavia il limite posto dall’art 3, comma 101, della legge finanziaria per il 2008, n. 244/2007 la quale ha stabilito che “per il personale assunto con contratto di lavoro a tempo parziale la trasformazione del rapporto a tempo pieno può avvenire nel rispetto delle modalità e dei limiti previsti dalle disposizioni vigenti in materia di assunzioni”.

Come noto, le assunzioni di personale da parte degli enti locali presuppongono, in primo luogo, il rispetto di predeterminati tetti di spesa e, sul piano quantitativo, sono legate al numero di cessazioni avvenute nell’anno precedente (cfr. art. 1 comma 562 della legge n. 296/2006).

Nel caso di specie si tratta di interpretare se l’aumento di ore (da 24 a 30) di un contratto di lavoro part time possa essere assimilato alla trasformazione del rapporto di lavoro a tempo pieno, equiparato quest’ultimo a nuova assunzione dall’art 3, comma 101 della legge n. 244/2007.

L’art. 1 comma 101 della legge n. 244/2007 si rivolge, infatti, a tutte le amministrazioni pubbliche, soggette, nello specifico, a regimi di limiti di spesa per il personale e di vincoli alle assunzioni fortemente differenziati.

Mentre le amministrazioni statali ed altri enti pubblici nazionali sono storicamente sottoposti a soli divieti o vincoli alle assunzioni (senza essere obbligati a rispettare un tetto complessivo di spesa per il personale), gli enti locali, dal 2007 in poi, devono osservare sia un limite complessivo di spesa che vincoli alle assunzioni (cfr. art. 1 comma 557 e 562 legge n. 296/2006 e art. 76 comma 7 d.l. n. 112/2008, e successive modifiche e integrazioni), con la necessità di rispettare il primo obbligo per potervi procedere, nei limiti dei contingenti percentuali previsti (ancorati di solito alle cessazioni dell’anno precedente).

La presenza di tale duplice vincolo potrebbe permettere una lettura meno rigida dell’art. 1 comma 101 della legge n. 244/2007 nel caso di applicazione al personale degli enti locali, posto che, comunque, la spesa per l’eventuale trasformazione del rapporto di lavoro a tempo pieno deve comunque essere contenuta nel tetto complessivo che questi ultimi devono osservare annualmente (limite che non sussiste per le amministrazioni dello Stato e altri enti pubblici).

Tuttavia, posto che il tenore letterale della norma è chiaro nell’assimilare la trasformazione di un pregresso rapporto di lavoro part time a nuova assunzione, l’interprete non può che aderire, anche nel caso di personale assunto da enti locali, al dettato legislativo.

Differente il caso del mero incremento di ore, che si mantiene comunque inferiore all’orario di lavoro a tempo pieno (come nel caso proposto dal Comune istante).

Pur non essendo le due fattispecie interamente assimilabili (l’incremento di ore, da un lato, e la trasformazione a tempo pieno, dall’altro), la nota circolare n. 46078/2010 del 18/10/2010 del Dipartimento per la Funzione Pubblica, redatta d’intesa con il Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato, sembra equiparare l’incremento orario alla trasformazione a tempo pieno e, di conseguenza, a nuova assunzione (la nota precisa che “sono subordinate ad autorizzazione ad assumere anche gli incrementi di part time concernenti il personale che è stato assunto con tale tipologia di contratto”).

Questo orientamento, premessa la necessità di un intervento legislativo chiarificatore, era stato fatto proprio dalla scrivente Sezione nel parere n. 226/2011, in cui era stato posto l’accento sulla potenzialità elusiva di un incremento orario che mascherasse una sostanziale trasformazione del rapporto a tempo pieno.

Di recente il medesimo orientamento è stato mantenuto nel parere n. 404/2012 in cui, ribadita l’opportunità di un intervento normativo (anche alla luce dell’evoluzione della disciplina legislativa in tema di limiti alla spesa per il personale ed alle assunzioni negli enti locali), alle considerazioni esposte si sono sommate quelle derivanti dagli interventi di razionalizzazione, recentemente rafforzati dal d.l. n. 95/2012, convertito con legge n. 135/2012, in tema di esercizio obbligatorio di funzioni e servizi per gli enti locali di minori dimensioni (quale era il Comune istante).

La Sezione regionale di controllo per la Toscana, invece, nel parere n. 198/2011, sulla scorta del tenore letterale della disposizione, ha ritenuto non applicabile la norma in questione alla fattispecie, in un rapporto part time, dell’incremento di ore (a differenza della trasformazione da tempo parziale a tempo pieno).

La Deliberazione richiama, nelle motivazioni, anche l’orientamento della scrivente Sezione (parere n. 873/2010) che si era pronunciata in merito alla disciplina applicabile alla trasformazione dell’orario da part-time a full-time in relazione a contratti originariamente  stipulati a tempo pieno, condividendo l’assunto in base al quale tale operazione non debba essere valutata quale nuova assunzione, in virtù del fatto che l’articolo di legge citato si riferisce ai soli contratti a tempo parziale (implicitamente rinviando a quelli in origine stipulati come tali).

A maggior ragione, argomenta la Sezione Toscana, proprio in virtù della tassatività della disposizione normativa, il semplice incremento orario (nel caso in esame, fino a 32 ore), che non comporti una trasformazione in contratto a tempo pieno, non rientra nella previsione dell’art. 3, comma 101, della legge n. 244/2007 e quindi non va computato quale nuova assunzione.

Analoga la posizione della Sezione Emilia Romagna che, nel parere n. 8/2012, ha affermato che dall’interpretazione della norma si ricava che solo la trasformazione del contratto da part-time a full-time deve essere considerata nuova assunzione. Esula, viceversa, dall’ambito di applicazione, e non può essere considerata una nuova assunzione, il mero incremento orario, purché non si determini una trasformazione del contratto a tempo pieno. Anche in questo caso la Sezione regionale subordina comunque tale facoltà al rispetto dei limiti e dei vincoli stabiliti in tema di contenimento della spesa complessiva per il personale.

A tutto ciò fa naturalmente eccezione, il caso in cui l’operazione dell’Ente sottenda un intento elusivo dello spirito della legge finanziaria per il 2008 in materia di limiti alle assunzioni, come chiarito nella deliberazione della Sezione Sardegna n. 67/2012/PAR (in cui il quesito esaminato afferiva la possibilità di incrementare fino a 35 ore, sulle 36 previste per il tempo pieno, l’orario di lavoro del dipendente).

Pertanto, in attesa di un auspicabile chiarimento a livello normativo, prendendo atto delle interpretazioni sopra riportate, appare plausibile la limitazione del disposto di cui all’art. 1 comma 101 della LF n. 244/2007 al solo caso, specificamente previsto dalla norma, della trasformazione del rapporto di lavoro da tempo parziale a tempo pieno, non invece al mero incremento di ore (salvo i casi di fattispecie potenzialmente elusive della lettera e dello spirito della norma).

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Rimane, altresì, fermo il principio del concorso pubblico per il reclutamento di personale a tempo determinato. Si ricorda, in termini generali, che il superamento di un nuovo concorso pubblico da parte del soggetto che ha già avuto un rapporto di lavoro a termine con l’amministrazione consente di azzerare la durata del contratto precedente ai fini del computo del limite massimo dei 36 mesi previsto dal d.lgs. 368/2001, nonché la non applicabilità degli intervalli temporali in caso di successione di contratti.

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Deve essere premesso che il sindacato ricorrente, sulla base dei CCNL dell’area comparto sanità e dell’area della dirigenza medica, ha partecipato alla trattativa con la parte pubblica volta a definire, per quanto riguarda l’Azienda Ospedaliera S. Carlo di Potenza: a) i fondi, con le relative quote, da destinare, per il miglioramento delle attività aziendali, alla dirigenza medica e alla dirigenza SPTA; b) la percentuale di fondo da destinare alla remunerazione della quota di budget e della quota progetti. In particolare, nella riunione del 9/5/12 (verbale n.2 richiamato nella delibera di approvazione), per quanto riguarda i criteri di distribuzione del fondo di produttività per l’anno 2012 era stato stabilito che il 30% del fondo sarebbe stato utilizzato per finanziare progetti ritenuti prioritari dalla Direzione destinando la parte rimanete al budget. Il direttore amministrativo in tale sede aveva pure informato i sindacati che sarebbero stati scelti, tra i progetti obiettivo presentati, quelli in linea con gli obiettivi indicati dalla Regione (richiamati nelle premesse della delibera) poiché in tal modo quest’ultima avrebbe potuto accedere a risorse aggiuntive del F.S.R.

Tanto premesso, risulta evidente che, in sede di accesso alla delibera direttoriale di approvazione dei progetti obiettivo per l’anno 2012, il sindacato ricorrente non può pretendere -con particolare riferimento all’allegato 3, costituito dalle schede dei progetti e dai progetti obiettivo presentati dalle diverse unità operative approvati (o meno) dall’amministrazione- di conoscere i nominativi del personale dipendente impegnato negli stessi poiché ciò eccede le finalità (sicuramente in sè legittime e, anzi, riconducibili ai compiti istituzionale d’un sindacato presente nell’azienda in questione) di verifica sul se e sul come i sopramenzionati criteri (oggetto di trattativa con la controparte datoriale) sono stati rispettati, sia dal punto di vista strettamente finanziario e sia sotto il profilo più spiccatamente organizzativo. Le schede riepilogative allegate alla delibera riportano, per ciascun progetto, i contenuti del progetto, gli obiettivi, i tempi, i costi, gli altri indicatori numerici nonché il profilo (appunto) organizzativo del progetto che ovviamente comprende l’indicazione delle unità operative o delle strutture coinvolte e il numero di unità di personale impegnate con la corrispondente qualifica e articolazione di appartenenza. Trattasi, come già si è detto, d’una completa radiografia di ciascun progetto obiettivo approvato, attraverso il quale il sindacato ben può svolgere la propria funzione di controllo sulle modalità con cui si intendono spendere i fondi destinati a tale segmento dell’attività aziendale senza pregiudizio alcuno riconducibile alla non conoscenza dei nominativi in questione.

Del resto, la “ratio” di fondo di tale conclusione è la medesima che, sotto il distinto, benchè collegato, profilo delle norme di protezione dei dati personali, percorre le disposizioni richiamate dall’amministrazione, in particolare l’art. 11 del d. lgs. n.196/03 che, in tema di modalità del trattamento e requisiti dei dati personali, impone (lett. d) che gli stessi siano pertinenti, completi e “non eccedenti” rispetto alle finalità per le quali sono raccolti o successivamente trattati. In questa falsariga, giova anzi ricordare che le linee guida del Garante per la protezione dei dati personali (deliberazione del 14/6/07 richiamata nel provvedimento n.431 del 20/12/12 che nega la trasmissione di nominativi relativamente alle ore di straordinario svolte), al punto 5.2 (rapporti con le organizzazioni sindacali), autorizzano l’amministrazione a fornire ai sindacati dati numerici o aggregati e non anche quelli riferibili ad uno o più lavoratori individuabili ogni qual volta (come nel caso di specie) manchi una disposizione di contratto collettivo che preveda espressamente che l’informazione sindacale abbia ad oggetto anche dati nominativi del personale per verificare la corretta attuazione di taluni atti organizzativi.

In altri termini -e per stare alle norme di cui all’art. 22 della legge n. 241/90- è avviso del collegio che, anche nel caso delle organizzazioni sindacali, ai fini della valutazione sull’accessibilità o meno d’un documento (o di parti esso) occorre verificare il tipo di interesse perseguito che, ovviamente, deve essere giuridicamente rilevante e di cui il sindacato deve essere direttamente portatore in relazione a ciascuna fattispecie. Nella specie, la richiesta del sindacato istante di conoscere i nominativi del personale predetto sembra invece essere implicitamente preordinata alla tutela di interessi di singoli associati. In quest’ultima ottica poi, anche a voler prendere in considerazione i richiami giurisprudenziali esposti dal ricorrente, c’è da dire che, nella fattispecie, si è in presenza non di una delibera che liquidi ai singoli dipendenti emolumenti o incrementi di natura stipendiale bensì solo di un atto organizzativo di carattere generale che assegna importi destinati alla successiva attuazione dei progetti obiettivo.

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Si richiama al riguardo quanto affermato dalla Sezione lombarda sopra citata “l’esercizio unificato della funzione implica che sia ripensata ed organizzata ciascuna attività, cosicché ciascun compito che caratterizza la funzione sia considerato in modo unitario e non quale sommatoria di più attività simili. Lo svolgimento unitario di ciascuna funzione non implica necessariamente che la stessa debba far capo ad un unico ufficio in un solo Comune, potendosi ritenere, in relazione ad alcune funzioni, che sia possibile il mantenimento di più uffici in Enti diversi. Ma anche in questi casi l’unitarietà della funzione comporta che la stessa sia espressione di un disegno unitario guidato e coordinato da un Responsabile, senza potersi escludere, in linea di principio, che specifici compiti ed attività siano demandati ad altri dipendenti”. Sezione che ritiene, inoltre non sia sufficiente “che il nuovo modello organizzativo non preveda costi superiori alla fase precedente nella quale ciascuna funzione era svolta singolarmente da ogni Ente. In proposito, una soluzione che lasciasse intravedere un’unificazione solo formale delle attività rientranti in ciascuna funzione e che, di fatto, permettesse a ciascun Ente di continuare a svolgere con la sua organizzazione ed ai medesimi costi i compiti inerenti alla funzione non risponderebbe all’obbligo previsto dall’art. 14, co. 27 e segg. del d.l. 31 maggio 2010, n. 78, conv. dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, come modificato e integrato dal citato art. 19 del d.l. n. 95, conv. dalla legge n. 135 del 2012”.

Se quanto premesso non esclude quindi la possibilità di conferire una posizione organizzativa nei modi indicati nella richiesta di parere, nel rispetto dei principi ermeneutici appena citati, occorre però ricordare che nella medesima richiesta si evidenzia che il modello organizzativo prescelto con la convenzione è quello della delega al comune capofila (Sarzana) che svolgerà il servizio associato mediante la propria struttura organizzativa anche per conto e nell’interesse dell’Ente minore, secondo quanto stabilito nella convenzione medesima relativamente ai rapporti finanziari intercorrenti tra i due comuni nonché alla compartecipazione in termini di risorse e personale da parte del comune minore.

Pertanto affinché la posizione organizzativa venga mantenuta nei termini evidenziati nella richiesta di parere occorre non solo il rispetto dei principi più volte richiamati sopra ma anche che il dipendente del comune minore sia realmente inquadrato nell’apparato organizzativo che gestirà il servizio associato (in tal senso si può richiamare l’art.14 del CCNL 22 gennaio 2004 con specifico riguardo al comma 7) con compiti di responsabilità che giustifichino l’attribuzione della predetta posizione organizzativa.

Per ciò che concerne la seconda parte del quesito, l’esatta allocazione delle risorse destinate a compensare l’eventuale posizione organizzativa è materia che rientra nell’ambito della Contrattazione collettiva e dell’interpretazione delle norme medesime che, per giurisprudenza contabile consolidata, non rientra tra le materie su cui le Sezioni di controllo possono esprimere pareri.

Infine, occorre ricordare che qualsiasi soluzione dovrà essere adottata nel rispetto di tutte le norme in materia di contenimento della spesa pubblica prime fra tutte quelle relative alla contrattazione integrativa ed alla spesa del personale.

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Le nuove norme in materia di anticorruzione stabiliscono che nelle pubbliche amministrazioni dovrà essere individuato, dall’organo di indirizzo politico amministrativo, il responsabile della prevenzione della corruzione.

Per espressa previsione di legge (art.1, c. 7), negli enti locali il responsabile della prevenzione della corruzione è individuato, di norma, nel segretario, salva diversa e motivata determinazione.

Quanto al soggetto competente alla nomina, tenuto conto dell’attuale assetto di competenze definito dal Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali (d.lgs. n. 267/2000), che configura il Sindaco quale organo di indirizzo politico amministrativo, responsabile dell’amministrazione del comune (art. 50 TUEL) e che individua le funzioni del Consiglio comunale in maniera tassativa e circoscritta all’adozione degli atti fondamentali espressamente individuati dall’art. 42 TUEL, si ritiene che il titolare del potere di nomina del responsabile della prevenzione della corruzione vada individuato nel Sindaco.

Pur non prevedendo la legge un termine tassativo per la nomina, in considerazione anche della predisposizione da parte del responsabile e della successiva adozione del Piano triennale della corruzione, è opportuno che le amministrazioni vi provvedano in tempi rapidi.

In tal senso, il Dipartimento della Funzione Pubblica ha emanato la Circolare n. 1/2013 con l’obiettivo di fornire prime indicazioni operative sulle disposizioni contenute nella legge, con particolare riferimento proprio alla figura del responsabile della prevenzione della corruzione.

Quanto ai compiti del responsabile, ai sensi del comma 10 dell’art.1 della legge 190/2012, questi provvede, oltre alla predisposizione del Piano, anche:

a) alla verifica dell’efficace attuazione del piano e della sua idoneità, nonché a proporre la modifica dello stesso quando sono accertate significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell’organizzazione o nell’attività dell’amministrazione;

b) alla verifica, d’intesa con il dirigente competente, dell’effettiva rotazione degli incarichi negli uffici preposti allo svolgimento delle attività nel cui ambito è più elevato il rischio che siano commessi reati di corruzione;

c) ad individuare il personale da inserire nei programmi di formazione.

Relativamente alla previsione di cui alla lett. b), ossia la verifica circa l’effettiva “rotazione degli incarichi negli uffici preposti allo svolgimento delle attività nel cui ambito è più elevato il rischio che siano commessi reati di corruzione”, si tratta di una misura la cui applicazione presenta profili di estrema problematicità in relazione alla imprescindibile specializzazione professionale e, dunque, infungibilità di alcune specifiche figure dirigenziali operanti nelle amministrazioni locali; tale misura, poi, si presenta di difficile attuazione nelle amministrazioni di piccole e medie dimensioni nelle quali il numero dei dirigenti/responsabili di servizio è ridotto.

Sarà cura pertanto dell’ANCI, nell’ambito dei tavoli per la definizione delle intese di cui al comma 60 dell’art. 1 della legge n. 190/2012 (cfr. par. 2) farsi portavoce dell’esigenza di individuare regole applicative specifiche per le amministrazioni locali, in relazione alle caratteristiche organizzative e dimensionali delle stesse.

2) La definizione del Piano di prevenzione della corruzione

2.1 La tempistica e le procedure

Le nuove disposizioni (art. 1, c. 8) prevedono inoltre che su proposta del responsabile anticorruzione, entro il 31 gennaio di ogni anno, l’organo di indirizzo politico adotti il Piano triennale di prevenzione della corruzione, curandone la trasmissione al Dipartimento della funzione pubblica.

Quanto al soggetto competente all’adozione di tale atto, si ritiene che lo stesso possa essere identificato con la Giunta che, secondo quanto previsto dall’art. 48 del TUEL, collabora con il Sindaco nel governo del comune e a cui spetta, secondo un criterio di competenza residuale, l’adozione di tutti gli atti rientranti nelle funzioni degli organi di governo, che non siano riservati dalla legge al Consiglio e che non ricadano nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del Sindaco.

In fase di prima applicazione, per effetto dell’art. 34 bis, c. 4 del DL 18.10.2012, n. 179 il termine del 31 gennaio è stato differito al 31 marzo 2013.

Quanto alla tempistica relativa all’adozione del Piano da parte degli enti locali, occorre rammentare che il c. 60 dell’art. 1 della legge in commento ha demandato a specifiche intese, da adottarsi entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della legge, in sede di Conferenza unificata, la definizione degli adempimenti, con l’indicazione dei relativi termini, da parte degli enti locali, volti alla piena e sollecita attuazione delle disposizioni della legge, con particolare riguardo: “a) alla definizione, da parte di ciascuna amministrazione, del piano triennale di prevenzione della corruzione, a partire da quello relativo agli anni 2013-2015, e alla sua trasmissione alla regione interessata e al Dipartimento della funzione pubblica.”

Ad oggi, tali intese non sono state ancora definite. Sarà cura dell’ANCI sollecitare i competenti Ministeri onde procedere all’insediamento dei tavoli tecnici in Conferenza.

Nelle more dell’adozione delle Intese, si suggerisce comunque alle Amministrazioni, in via prudenziale, di avviare il lavoro per la definizione delle Prime Misure in materia di prevenzione alla corruzione; ciò al fine di dare una piena e sollecita attuazione al complesso delle disposizioni recate dalla legge n. 190 ed in considerazione del rilevante apparato sanzionatorio che comunque ricade in capo al responsabile della prevenzione nel caso in cui si verifichi un reato di corruzione accertato con sentenza passata in giudicato (art. 1, c.12, 13 e 14).

Si rammenta che ai sensi del comma 6 dell’art. 1, ai fini della predisposizione del piano di prevenzione della corruzione, il Prefetto, su richiesta, fornisce il necessario supporto tecnico e informativo agli enti locali, anche al fine di assicurare che i piani siano formulati e adottati nel rispetto delle linee guida contenute nel Piano nazionale approvato dalla Commissione.

Quanto all’iter procedurale, per espressa previsione di legge, il Piano triennale deve essere redatto secondo le indicazioni contenute nel Piano nazionale anticorruzione, che dovrà essere predisposto dal Dipartimento della Funzione Pubblica, secondo linee di indirizzo adottate dal Comitato interministeriale, e sottoposto all’approvazione della CIVIT in qualità di Autorità nazionale anticorruzione.

Ad oggi il Piano Nazionale non è stato predisposto dal Dipartimento della Funzione Pubblica mentre sono state adottate (e disponibili sul sito del Governo) le propedeutiche Linee di indirizzo del Comitato interministeriale (di cui al d.p.c.m. 16 gennaio 2013).

2.2 I contenuti

Nelle more dell’ approvazione del Piano nazionale da parte della CIVIT e della definizione delle Intese di cui al comma 60 dell’art. 1, è opportuno, dunque, che le Amministrazioni definiscano prime misure in materia di prevenzione della corruzione, propedeutiche alla definizione del Piano; a tal fine, le amministrazioni devono innanzitutto far riferimento alle previsioni di legge che definiscono le esigenze cui deve rispondere il Piano.

Si rammenta che, ai sensi del comma 9 dell’art.1, il Piano deve rispondere alle seguenti esigenze:

a) individuare le attività, tra le quali quelle di cui al comma 16 (autorizzazione o concessione; scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi; concessione ed erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari, nonché attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati; concorsi e prove selettive per l’assunzione del personale e progressioni di carriera) nell’ambito delle quali è più elevato il rischio di corruzione, anche raccogliendo le proposte dei dirigenti.

b) prevedere, per le attività individuate ai sensi della lettera a), meccanismi di formazione, attuazione e controllo delle decisioni idonee a prevenire il rischio di corruzione;

c) prevedere, con particolare riguardo alle attività individuate ai sensi della lettera a), obblighi di informazione nei confronti del responsabile, individuato ai sensi del comma 7, chiamato a vigilare sul funzionamento e sull’osservanza del piano;

d) monitorare il rispetto dei termini, previsti dalla legge o dai regolamenti, per la conclusione dei procedimenti;

e) monitorare i rapporti tra l’amministrazione e i soggetti che con la stessa stipulano contratti o che sono interessati a procedimenti di autorizzazione, concessione o erogazione di vantaggi economici di qualunque genere, anche verificando eventuali relazioni di parentela o affinità sussistenti tra i titolari, gli amministratori, i soci e i dipendenti degli stessi soggetti e i dirigenti e i dipendenti dell’amministrazione;

f) individuare specifici obblighi di trasparenza ulteriori rispetto a quelli previsti da disposizioni di legge.

Il citato dato normativo è stato dettagliato e specificato nelle Linee di indirizzo del Comitato interministeriale che individuano i contenuti minimi dei Piani Triennali di Prevenzione della Corruzione (cfr. par. 5); si sottolinea a tal proposito che, come in esse specificato, le stesse non hanno un carattere stringente ed operativo per gli enti locali ma dovranno da questi essere “recepite e adattate nei propri Piani”.

Pertanto, ciascuna amministrazione nell’adottare le proprie misure in materia di anticorruzione, potrà far riferimento ai contenuti minimi definiti nelle Linee Guida, recependoli e adattandoli alle proprie caratteristiche organizzative e coerentemente con le proprie specificità.

In merito alla concreta attuazione delle misure anticorruzione, è opportuno ricordare che l’attuale assetto legislativo prevede un ruolo molto attivo dei dirigenti in materia di azioni volte alla prevenzione della corruzione.

Secondo le previsioni recate dal novellato art. 16, c. 1, lett. a-bis) del dlgs n. 165/2001, infatti, i dirigenti:

l-bis) concorrono alla definizione di misure idonee a prevenire e contrastare i fenomeni di corruzione e a controllarne il rispetto da parte dei dipendenti dell’ufficio cui sono preposti;

l-ter) forniscono le informazioni richieste dal soggetto competente per l’individuazione delle attività nell’ambito delle quali è più elevato il rischio corruzione e formulano specifiche proposte volte alla prevenzione del rischio medesimo;

l-quater) provvedono al monitoraggio delle attività nell’ambito delle quali è più elevato il rischio corruzione svolte nell’ufficio a cui sono preposti, disponendo, con provvedimento motivato, la rotazione del personale nei casi di avvio di procedimenti penali o disciplinari per condotte di natura corruttiva.

…

Da quanto riportato ai punti precedenti non risultano attivati i necessari interventi di concertazione che avrebbero dovuto disegnare criteri e modalità di intervento applicativo delle disposizioni in esame.

Come anticipato, il comma 4 dispone comunque – in maniera assolutamente generica ed indeterminata – che, al 7 aprile 2013, in assenza della ricognizione di cui al comma 1, i soggetti indicati al medesimo comma sono soppressi e che gli atti successivi a tale data sono nulli.

In merito a ciò è quindi opportuno seguire un approccio prudenziale che rimette all’ente locale, nella propria autonomia, l’individuazione dei soggetti di cui al succitato comma 1 dell’articolo 9 del dl 95/2012 s.m.i. e le decisioni del caso.

A tal fine, il presente documento indica una linea interpretativa basata su criteri di ragionevolezza e sistematicità con l’intento di colmare il vuoto regolamentare e perseguire una certa omogenità applicativa.

La prima considerazione da compiere attiene i soggetti interessati dalle norme in questione.

La disposizione riguarda enti, organismi, ecc. che svolgono funzioni fondamentali di cui all’articolo 117 secondo comma lettera p) della Costituzione o funzioni amministrative spettanti a Comuni, Province e città metropolitane ai sensi dell’articolo 118 della Costituzione.

Ciò unitamente all’espressione “oneri finanziari”, utilizzata dal legislatore che sembra potersi interpretare con riferimento a “forme contributive e sussidiarie di natura continuativa o periodica ovvero a fondo perduto”, circoscrive la portata della norma ai soggetti che svolgono le succitate attività, ricevendo contributi nei termini su indicati.

Pertanto l’ente locale, possibilmente entro il 7 aprile 2013, dovrebbe effettuare – qualora ne abbia – una ricognizione, con specifica delibera, dei soggetti di cui ai periodi precedenti,decidendo se:

a) sopprimerli;

b) accorparli;

c) ridurre gli “oneri finanziari” in misura non inferiore al 20%.

La soppressione può essere disposta per soggetti sui quali l’ente eserciti un controllo esclusivo o quantomeno tale da consentirgli di determinare la fine anticipata, altrimenti problematica.

Considerazioni analoghe valgono per l’opzione di accorpamento, che pare tra l’altro razionalmente possibile solo con riferimento ad enti che presentino caratteristiche similari (natura, funzioni, composizione, ecc.) tali da determinare con l’aggregazione un risultato utile e funzionale.

Di assoluto rilievo risulta la questione dei soggetti ragionevolmente esclusi dall’ambito di applicazione della norma.

4. Esclusioni

Come riportato nella norma, risulterebbero esclusi dall’applicazione delle succitate disposizioni i soggetti che non svolgono funzioni fondamentali o amministrative dei Comuni (quali ad esempio le Associazioni di rappresentanza istituzionale).

Per gli enti locali poi è espressamente previsto, al comma 1 bis, che dal processo di revisione, accorpamento, dismissione, ecc. sono escluse le Aziende speciali, gli enti e le Istituzioni che gestiscono servizi socio-assistenziali, educativi e culturali.

Risultano altresì esclusi i soggetti previsti da specifiche norme nazionali o regionali che prevedono una partecipazione obbligatoria, degli enti locali per l’esercizio delle richiamate e specifiche succitate funzioni (ad es. Enti d’ambito idrico, rifiuti, ecc.).

E’ essenziale poi rilevare che l’articolo 9 della c.d. Spending review non trova applicazione per le società partecipate dagli enti locali, in quanto le stesse risultano già oggetto di specifiche disposizioni in materia di vincoli, divieti, dismissioni, ecc.

Infatti le c.d. società strumentali sono regolate dall’articolo 4 del medesimo decreto in questione (nonchè dall’articolo 13 del dl 223/2006, se non si considera superato), quelle che erogano servizi di interesse generale sottendono invece alla normativa comunitaria ed al contesto definito dal dl 179/2012 s.m.i. mentre per le altre società è espressamente previsto, al comma 7 dello stesso articolo 9 del dl 95/2012, la salvaguardia della norma (art. 14 c. 32 del dl 78/2010 s.m.i.) inerente il divieto alle partecipazioni dei Comuni ed il mantenimento di alcune società entro casistiche definite, secondo la dimensione demografica delle amministrazioni partecipanti.

Va evidenziato quindi che le società che gestiscono servizi di interesse generale, fermo restando i succitati limiti demografici, non sono investite né dal richiamato articolo 9, né dell’articolo 4 del dl 95/2012 s.m.i., in quanto fatte salve da entrambi.

Vieppiù rileva il criterio per cui il legislatore, quando ha voluto estendere la portata di nuove disposizioni limitative o imporre specifici limiti e divieti alle società partecipate dagli enti locali, ha puntualmente indicato tali soggetti che, pertanto, non possono ricadere all’interno di una espressione generica.

In definitiva per le società degli enti locali valgono le norme speciali di riferimento che impongono limiti, vincoli e divieti puntuali, non rientrando pertanto nell’ambito di applicazione dell’articolo 9 della Spending review.

Non privo di complessità si presenta infine il discorso relativo alle Aziende speciali che gestiscono servizi di interesse generale.

La prima parte della norma ammette la possibilità di mantenere espressamente le Aziende speciali e le Istituzioni che gestiscono servizi socio-assistenziali, educativi e culturali. E’ evidente quindi il favor legislativo verso questo tipo di aziende, escluse sia dalla ricognizione inerente i rapporti in essere di cui all’articolo 9 del dl 95/2012 s.m.i. che da previgenti e specifiche norme su vincoli, divieti e limitazioni (art. 25, c. 2 del dl 1/2012 s.m.i.).

In tal senso si è recentemente espressa la Corte dei Conti del Lazio con il parere n. 2 del 9 gennaio 2013.

Ne deriva che è altresì possibile desumere l’ammissibilità della costituzione di Aziende speciali per la gestione delle farmacie, al netto della dimensione demografica comunale, in quanto espressamente prevista dalla legge 475/1968 s.m.i., ex articolo 9, quale specifica modalità di scelta per la gestione del servizio.

…

Infatti, come sostenuto da questa Sezione “Qualora l’ente, (sia) impossibilitato, sempre in ragione dei citati vincoli (assunzionali), a rimpiazzare, nell’anno immediatamente successivo, il personale cessato, si trovasse costretto a conseguire un obiettivo di riduzione della spesa più consistente di quello parametrato sulla relativa spesa sostenuta nell’anno precedente, e ciò si verificasse per più esercizi consecutivi, la spesa tendenziale, nel medio lungo periodo, potrebbe addirittura azzerarsi” (questa Sezione deliberazione n. 403/2012/PAR). Pertanto, alla luce di detta considerazione, appare condivisibile il principio di diritto espresso dalla Sezione regionale di controllo per la Basilicata con delibera n. 2 del 23 febbraio 2012 (ripreso anche dalla Sezione regionale di controllo della Campania con la deliberazione n. 253/2012/PAR) secondo il quale: “ …la programmazione di nuove assunzioni con avvio delle relative procedure determina un “effetto prenotativo” nello stesso anno sulle relative somme ai soli fini del disposto di cui all’art. 1 comma 557, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, senza che ciò comporti una prenotazione d’impegno in senso contabile. Ne consegue che quando e se nell’anno successivo le assunzioni verranno concretamente effettuate con impegno delle relative spese, si dovrà tener conto, ai fini del raffronto con le spese dell’anno precedente ai sensi del predetto comma 557, delle spese che seppur non impegnate risultano prenotate nel precedente esercizio …”

Osserva il Collegio, che il citato principio di diritto risulta in linea con la ratio della normativa di riferimento, in quanto tende ad assicurare (nei limiti e alle condizioni previste ex lege) che siano portate a conclusione le procedure di mobilità intraprese, ancorché l’effettiva assunzione dovesse slittare all’esercizio successivo. Tuttavia, non può esimersi dal sottolineare che il mancato compimento dell’iter assunzionale non deve essere imputabile a fatto dell’ente medesimo o concretare condotte elusive altrimenti sarebbe ravvisabile il rischio di un utilizzo strumentale del quadro normativo delineato, in spregio al principio cardine di riduzione progressiva delle spese di personale rispetto all’anno precedente (cfr deliberazioni Sezione di controllo Basilicata n. 2/2012/PAR e sezione di controllo Campania n. 253/2012/PAR citate).

 …

Come giurisprudenza amministrativa costante ha affermato, la buona fede del percettore “non può rappresentare un ostacolo all’esercizio da parte dell’amministrazione del recupero dell’indebito (ex pluribus, C.d.S., sez. IV, 12 maggio 2006, n. 2679; VI, 12 luglio 2004, n. 5067; 3 dicembre 2003, n. 7953; 7 luglio 2003, n. 4012; 17 ottobre 2005, n. 5813), neppure quando intervenga a lunga distanza di tempo dall’erogazione delle somme, comportando in capo all’Amministrazione solo l’obbligo di procedere al recupero stesso con modalità tali da non incidere significativamente sulle esigenze di vita del debitore (Cons. Giust. Ammin. Sicilia, Sez. giurisd., 14 ottobre 1999, n. 517; C.d.S., IV, 22 settembre 2005, n. 4964)”(Consiglio di Stato sent. 24 maggio 2007, n. 2651).

Il recupero di somme indebitamente corrisposte dalla Pubblica amministrazione a propri dipendenti è oggetto di un atto paritetico di natura non provvedimentale e vincolato in quanto ha carattere di doverosità e costituisce esercizio di un vero e proprio diritto soggettivo a carattere patrimoniale, non rinunciabile in quanto correlato al conseguimento delle finalità di pubblico interesse alle quali sono istituzionalmente destinate le somme indebitamente erogate (Consiglio Stato, sez. IV, 15 luglio 2008, n. 3542; sez. V, 16 giugno 2009, n. 3881; sez. IV, 10 maggio 2012, n. 2705).

 …

Conseguentemente, si comprendono le criticità organizzative e funzionali che dovranno fronteggiare, in particolare, quei comuni che, nel contesto normativo applicabile ratione temporis, abbiano avviato procedure concorsuali, per assunzioni a tempo indeterminato, nel rispetto del solo limite del turn over, ex art. 1, comma 562, l. 296/2006.

Tenuto conto, dunque, da un lato, che il nuovo regime assunzionale è in una fase di prima applicazione e dall’altro, della necessità per gli enti locali di acquisire in organico figure professionali necessarie al corretto svolgimento delle proprie funzioni istituzionali, si ritiene che, coerentemente con la tempistica che la legge impone per l’adeguamento agli obblighi in parola (ovvero, come sopra evidenziato, 1° gennaio 2013, cfr. art. 16, comma 3, d. l. 138/2011), le medesime procedure potranno essere fatte salve soltanto laddove si trovino ad uno stadio avanzato di svolgimento, che può dirsi verosimilmente coincidente con l’avvenuta pubblicazione, al 31 dicembre 2012, del calendario delle relative prove d’esame.

Resta inteso che il procedimento di reclutamento dovrà concludersi entro il corrente anno.